***与重庆二仙建筑有限公司重庆杰民实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市铜梁区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝0151民初1020号

原告:***,男,1966年06月02日出生,汉族,住重庆市合川区。

委托诉讼代理人：郑祥敏，重庆合州律师事务所律师。

被告:重庆二仙建筑有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道兰馨大道12号附74号盛景天下11幢1-1，统一社会信用代码9150011220353845XK。

法定代表人：秦国英，经理。

委托诉讼代理人：李黑龙，重庆航宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周元亮，重庆航宇律师事务所律师。

被告:重庆杰民实业有限公司,住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处银柿路71号，统一社会信用代码91500224062859742F。

法定代表人：刘信杰，执行董事。

委托诉讼代理人：蒋军旗，重庆龙行律师事务所律师。

原告***与被告重庆杰民实业有限公司（以下简称杰民公司）,重庆二仙建筑有限公司（以下简称二仙公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年02月27日立案后，2017年3月27日二仙公司向本院提出管辖权异议，2017年3月28日，本院裁定驳回二仙公司提出的管辖权异议，二仙公司提出上诉，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2017年4月27日作出（2017）渝01民辖终671号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年6月22日、6月28日，依法适用简易程序，第一次、第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人郑详敏，被告二仙公司委托诉讼代理人李黑龙、周元亮，被告杰明公司的委托诉讼代理人蒋军旗到庭参加诉讼。2017年6月29日，***申请对案涉工程工程造价进行鉴定。本院依法委托重庆开源工程项目管理公司对案涉工程的工程造价进行鉴定。2019年1月10日作出渝开源【2019】造鉴字第0015号司法鉴定意见书。2019年3月6日，3月19日依法适用简易程序，第三次、第四次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人郑祥敏，被告二仙公司的委托诉讼代理人李黑龙、周元亮,被告杰民公司的委托诉讼代理人蒋军旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：１、判令第一被告支付工程款13449169.48元及资金占用损失（以13449169.48元为基数从2016年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清日止）；由第二被告在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；２、判令原告对其承建的铜梁物流园杰民商贸中心三、四栋楼折价、拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月5日，原告以第一被告代理人身份与第二被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告以第一被告的名义承包施工第二被告发包的位于铜梁物流园杰民商贸中心三、四栋楼，总建筑面积约40000平方米，合同总价款暂定约3000万元，按双方认定决算价支付，工程竣工后，双方办理竣工结算后60日内支付剩余工程款。同日，原告又与第一被告签订了《建设工程内部施工协议》约定第一被告将与第二被告签订的《建筑工程施工合同》约定的施工工程的所有责权利全部承包给原告，第一被告只收取工程总价款1%的管理费。

合同签订后，原告按约定进行了施工，工程于2016年9月13日通过了竣工验收。但第一、二被告拒不进行结算。经原告结算，工程总价款为34149169.48元，扣除被告已经支付部分，安全工程款13449169.48元。原告认为，原告按合同约定完成了工程，并经验收合格，被告应按合同约定支付工程价款，现二被告拒不按合同约定进行结算和支付工程款，依法应承担法律责任即支付原告工程款和赔偿资金占用损失。

二仙公司辩称：一、诉状中所称事实不实。1、内部承包施工协议第五条5.1约定“工程价款约2000万元人民币。”并不是将全部工程承包给***做，仅是承包了大部分工程，还有少部分工程不是***做的，如消防工程。2、不是答辩人和杰民公司拒不进行结算，而是被答辩人***编制的决算资料不实，在工程量、材料价差、计价方式、方法等都有夸大、重复、乱计费、乱收费的情况，多次通知***来说明情况，来复核，***迟迟不来，也不派决算人员来同杰民公司的决算员来说明，复核结算的相关情况，结算一直拖起，怎么能说是答辩人不与杰民公司决算了？3、***承建的三、四栋楼，杰民公司截至开庭前共计支付了工程款2170万元，答辩人已直接支付给***人民币18219371元，另外代***支付工程款借款及利息，工程材料，做账应扣的税和管理费计6159465元，以上合计为24379016元，二者相互品迭，***还应补答辩人人民币2679016元。所以不存在答辩人欠***工程款，而是***倒欠答辩人2679016元。二、该诉状的请求无事实根据和法律依据，应依法驳回。答辩人不是开发商，工程价款不由答辩人支付。***请求答辩人“立即支付工程款13449169.48元”是责任不清，理由不明，无事实根据和法律依据的，应依法予以驳回。另从本案的事实来看，答辩人也没有截留使用杰民公司支付的三、四号楼的工程款，***该得的都得到了，在本案中没有任何责任，不应该是本案的适格被告。综上所述，二点答辩意见，请合议庭审慎明察，认真考虑，并予以采纳，依法驳回***对答辩人的诉讼请求。

杰民公司辩称：本案应驳回对我公司的诉讼请求。二仙与我公司的合同中第11条约定，由于约定仲裁，原被告都无权提起诉讼。本案所涉工程是二仙与我公司签订的合同，没有证据证明***是实际施工人，我公司也不清楚***在工程中的地位，***仅是代表二仙公司与我公司衔接工程，***与二仙是内部承包，不是建工解释中的实际施工人，所以原告的主体不适格。我公司与二仙公司签订合同后，没有办理结算，原因是施工方没有提交竣工结算的资料，我公司无法核实工程价款，按照司法解释，即使原告以实际施工人的名义提起诉讼，也应以办理结算为前提，既然没有办理结算，原告无权提起诉讼。本案没有达到付款节点，虽然竣工验收，但是按照合同约定，应提供竣工结算资料，即备案登记需要向建设管理部门提交资料，但是却没有提交给我公司，所以没有达到付款节点，应驳回请求。我公司已经向二仙付款2170万元，且应扣除2017年2月28日及2016年8月31日的水电费、清洁费3628.5元。原告没有建设工程价款的优先受偿权，按照合同法规定，只有承包人有优先受偿权，建工解释没有授权实际施工人优先受偿权，所以应驳回诉讼请求。

在第四次庭审中，杰民公司自愿在4449494.6元的范围内向***承担支付责任，同意***对其承建的杰民商贸中心三、四栋楼折价、拍卖或变卖后的价款在自认的4449494.6元工程款范围内享有优先受偿权。

经审理查明：2013年12月5日，杰民公司（发包人）与二仙公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》约定：一、工程概况工程名称：杰民商贸中心；工程地点：铜梁物流园区；资金来源：自筹，非国有投资；二、工程承包范围及工作内容：三栋、四栋。按范围内的土建部分（总建筑面积约40000平方米）、门、窗、栏杆、室内外管网及室内外所有装修、安装工程及市场内的排水网管和道路硬化等。包含水电、消防预留预埋及安装、弱电。承包人不得将承包范围内的工程进行二次转包；三、合同工期开工日期：以本项目监理总监下达的开工令为准（合同签订之日起90日内必须下达开工令）；竣工工期：根据实际开工日期和总日历工期推算。合同工期总日历天数：480天；四、工程质量标准：依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001及建筑工程各专业工程施工质量验收规范，质量要求合格）；五、合同价款金额（大写）：暂定（人民币）约叁仟万元整，按双方认定决算价支付；六、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；七、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。《补充条款》约定：.....五、1、工程计价原则土建工程执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及有关文件规定编制施工图预算（结算），各单位工程根据功能划分及定额规定的相应工程类别计取费率，商场、办公室相连时，办公室工程量纳入相连的主体结算工程内执行相应类别。独立的冻库按冻库相应类别执行，土建工程按审定的施工图预算（竣工图结算）总造价下浮5%。安装工程执行2008年《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及有关文件规定编制施工图预算（结算），按审定的施工图预算（结算）总造价下浮5%。市场人工单价调差方式：按定额基价+40元/工日［不执行“渝建发<2013>51号”］，总价不下浮。签证工执行的价格：技术工种160元/天，普工80元/天，收取税金及定额管理费及管理费1%，不下浮。其中：发包人认质认价的材料，执行土建定额的，其价差不参与与总造价下浮；安装工程中的未计价材料，经发包人认质认价，其主材材料费不参与总造价下浮。工程材料。楼梯栏杆、阳台栏杆、护窗栏杆、进户门、防火门、塑钢门窗、柔性防水、外墙保温工程由发包人认质认价，均不套用定额，不计取其他任何费用，只按定额规定计取定额管理费和税金，按实计算的独立费用不参与总造价下浮。本合同工程采用商品混泥土时，建筑材料、成品、半成品的场内二次或多次搬运费按2008年《重庆市建设工程费用定额》第四章（七）·4条（P19页）执行，进入组织措施费中。本合同工程不执行渝建发［2004］91号《关于补充土石方、易撒漏物质运输封闭定额单价的通知》，土石方或除渣外运等工作，承包人各自做好相应工作，不补充计取相应费用。建筑垃圾外运除渣，按建筑面积0.50元/每平方米包干计取，计入按实计算费用。2......六、付款方式1、本工程发包人不支付工程预付款及备料款。1.1工程进度款的支付本合同约定由承包人垫资至基础到首层现浇板，发包人开始支付进度款。除基础不付进度款，+-0.00以上按进度付款。1.2土建工程部分与装修工程部分分别结算分项支付，每月10日前按前一个月发包方审核完成的合格工程量应付进度款金额的60%进行支付。1.3工程验收合格后，办理备案手续前，发包人支付至工程造价80%的工程款。1.4发包人、承包人双方办理完毕工程竣工结算后60日内，扣除3%的工程保修金后，发包人向承包人支付剩余结算价款。1.5结算工程价款时，承包人必须根据发包人财务的要求及支付款程序申领工程款，并应附上完整合格的工程发票，外区单位承揽的工程的，在支付工程款时，按税务规定执行代扣代缴工程税款.....九、工程保修1、工程保修期从工程竣工验收合格之日起开始计算。工程保修按《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》，承包人在工程完工后，应和其他竣工资料一起同时报送工程质量保修书。保修期分别为地基基础和主体结构按设计文件规定的合理使用年限。外墙面的渗漏、给排水管道防渗漏，保修期五年。外墙门窗周边的防渗漏，保修五年，其他分部分项工程保修期为五年......3、工程质保期内，由于承包人施工质量原因，发生工程墙面及版面裂纹、防水部位渗漏等工程质量瑕疵或缺陷，造成业主的合法权益或财产遭受损失，承包人除无条件修复外，业主的相关损失全部由承包人承担。4、本工程质保金为结算价款的3%，保修期满一年，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金返还1%；保修期满两年后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，再退还承包人没有使用的质保金退还1.5%。外墙及门窗周边防渗漏的保修期满后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人剩余的质保金。保修期间，质保金不计利息。

同日，二仙公司（甲方、发包人）与***（乙方、承包人）签订《建设工程内部承包施工协议》约定：甲方于2013年12月5日与杰民公司签订了《工程施工承包合同》，杰民公司将其开发铜梁县水果副食批发市场建设工程承包给甲方施工建设。现因工程施工建设需要，甲方将该工程分包给公司项目经理即乙方，由乙方负责该工程的施工建设。现甲、乙双方协商一致，订立本内部承包合同。一、工程概况1.1工程名称：铜梁县杰民商贸中心工程1.2工程地点：铜梁县物流园区1.3工程量：三、四栋冻库共计杰民公司面积平方米（以地房局测绘的面积为准）、（与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致）；二、工程承包范围2.1甲方与杰民公司签订的施工合同一致；三、工程期限3.1开工日期：（与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致）；3.2竣工时间：（与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致）；四、工程质量标准4.1工程质量标准：合格（与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致）；4.2工程质量验收：按照甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》的约定进行验收；五、工程价款5.1约2000万元人民币，具体金额与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致；六、权利与义务6.1甲方任命乙方为本合同工程项目负责人，整个工程由乙方负责施工建设，甲方及其公司其他人员不参与管理，但可以提出合理建议，甲方有权知晓监督人工费、材料费的支付程度；6.2整个工程所需资金由乙方筹备和投入，甲方按工程总价款的1%向乙方收取管理费和承包费，乙方在该工程发生的一切债权、债务均由乙方负责，与甲方无关；6.3工程项目经理、施工人员由乙方负责组织，其工资由乙方支付，工资标准由乙方确定；6.4乙方应按照甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》约定的进度、质量、期限等，以及杰民公司和监理单位的要求安全施工、文明施工，确保工程质量和安全。发生安全事故、工伤亡事故及刑事责任、经济责任均由乙方负责，与甲方无关；6.5乙方工程在质量保修期内承包质量保修责任。保修期按甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》约定执行；6.6乙方负责以甲方的名义编制施工资料，其费用由乙方承担；6.7甲方收取乙方结算总价款百分之一的管理费用。其余的各种税费均由乙方承担；6.8杰民公司将工程款包括工程进度款必须汇入甲方指定的银行账户，相关税费及甲方收取的管理费1%。税费由甲方代收代缴，剩余工程款在五个工作日内付给乙方；6.9由于甲方企业在税务部门约定的纳税方法是查账征税，所以乙方在采购各种材料时尽量向供货方索取真实的购物发票，交甲方统一入账。根据税务部门的规定，工程购货发票额度占工程总价的75%，人工费占工程总价的20%（工资表）。若乙方真实的购货发票不足75%，差额费，在工程款内支付，由甲方代扣代缴上缴国库；6.10若杰民公司拖欠工程款包括工程进度款，乙方有权以甲方的名义催收或者诉讼，甲方应积极配合；6.11甲方应积极协助乙方和杰民公司办理工程所需的相关手续；七、违约责任7.1甲、乙双方应遵守本合同约定，一方违约给守约方造成经济损失的，应赔偿守约方的经济损失。甲方不承担乙方在外签订任何合同的义务，不向乙方提供任何担保义务。二仙公司在甲方处盖章、刘信立签名，***在乙方处签名。

合同签订后，***2014年2月20日进场施工。2015年1月7日进行了基础结构验收；2015年7月24日进行了主体结构验收；2016年6月14日进行了节能分部验收；2016年3月25日进行了预验收；2016年9月13日竣工验收合格。

2017年6月28日，二仙公司与***签订《二仙公司应扣应付***铜梁杰民商贸中心工程款等确认表》确认：1、截止2017年4月，杰民公司向二仙公司支付工程款2170万元；2、二仙公司向***支付工程款18219371元；3、二仙公司向***收取了管理费21.7万元（按照杰民公司支付的工程款总额的1%扣管理费）；4、二仙公司代扣代缴营业税3.36%及印花税0.03%（按杰民公司已支付的工程款总额2170万元为基数）735630元；5、二仙公司代***偿还在刘信立处的借款100万元；6、二仙公司代***支付刘信立100万元的利息204398.36元；7、二仙公司代***偿还刘信立借款15万元及利息3900元；8、二仙公司代***支付谢贤均的委托付款60万元；9、二仙公司代***支付李国权材料款39396元；10、二仙公司代***偿还刘信立借款7500元；11、暂扣款759500元（用于税）。据此，二仙公司与***确认：二仙公司共计向***支付工程款21936695.36元。

2017年6月29日，***申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。本院依法委托重庆开源工程项目管理公司（以下简称开源公司）对案涉工程的工程造价进行鉴定。该公司2019年1月10日作出渝开源[2019]造鉴字第0015号司法鉴定意见书：鉴定意见为：（一）、按杰民商贸中心提交的3、4#楼基础开工时间及主体封顶时间资料，***施工的3、4#楼的主体及安装工程造价为27653123.18元；挖孔桩边施工边排水涉及的人工降效与不降效之间的工程造价的价差为184411.20元；3号楼塔基挖孔桩孔径1.2与孔径为1.6工程造价的价差为9456.7元；基槽开挖因人工与机械方式不同而产生的工程造价的价差为55430.96元；（二）根据***提供的结算编制说明中基础开工时间及主体封顶时间及砼车载泵送的发货单据，***施工的3、4#楼工程造价为27870363.94元；边施工边排水涉及的人工降效与不降效的差价为184416.23元，3#楼塔基挖孔桩孔径1.2变1.6差价为9621.18元；基槽开挖因人工与机械方式不同而产生的工程造价的价差为55448.54元。

庭审中，***对该鉴定意见提出了多项异议。开源公司以书面的方式对***提出的异议予以了回复。该公司对***提出的关于高分子卷材冷贴满铺工程量174.21平方米应当计取，应当增加金额10486.64元；对***提出的卫生间塑钢门的工程量，属于漏计，应计入工程造价，涉及金额为12789.51元；***提出主入口大门以及4号楼侧面入口人工费计取有误，该公司进行核实后认为***提出的异议成立，该部分确属漏算，漏算金额107754.03元。该公司对***提出的其他异议认为均不能成立。

庭审中，杰民公司对该鉴定意见发表了如下质证意见：1、3号楼土建部分面积，房测面积为8643.17平方米，但鉴定报告的面积为8783.14平方米，相差100多平方米，4号楼房测面积为14902.25平方米，但鉴定报告为15803.85平方米，差距较大，不符合常理。请法院向鉴定机构询问。2、对鉴定结论中的间接费和利润的计算问题，间接费是企业管理费，本案原告不是企业，不应获得间接费；3、杰民公司只认可鉴定结论第一项。对人降效的，不应计算。三号楼塔基挖桩没有签证单不应计算。基槽开挖是机械或人工开挖，因原告没有提供证明是人工开挖的证据，故不能计算费用。第二项鉴定意见砼车载泵送没有签证，不应计费。本院向开源公司就鉴定意见的有关问题发出予以说明的函。开源公司对本院提出的相关问题予以了书面复函：1、关于三四号楼土建部分的计算依据。开源公司复函：司法鉴定意见中的有关建筑面积的计算是根据提供的竣工图及2008《重庆建筑工程计价定额》的规定计算的；2、利润计取有无依据？开源公司复函：鉴定意见中的利润是根据2008《重庆建筑工程计价定额》及相关配套文件规定计算的，且在合同中并没有特别约定该项目不计取利润；3、关于砼车载泵送的问题。该开源公司向本院的回复意见中说明，***提供了车载泵送的供货单，但没有提供杰民公司的签证单，依据供货单计算出泵送费87951.5元。

二仙公司对该鉴定意见发表了如下鉴定意见：面积、量之内的应该以签证单为准；鉴定结论有两个，开工时间和封顶时间有差异，所以鉴定结论有两个。认定开工时间和封顶时间以双方签字的为准，两个没有，以杰民公司的应该准确些。人工降效的应该以双方合同为准。

2019年3月12日，本院依法对开源公司造价工程师聂谦进行了调查咨询：关于基槽开挖的问题：聂谦答复从施工图中无法看出必须使用人工开挖，所有工程均使用的机械开挖，若系人工开挖必须要有甲方（建设方）的签证单，但***没有举示甲方的签证单，故，只能按照机械开挖计算案涉工程款；关于人工降效的问题；施工中确实存在边施工边排水，定额上规定应当计算人工降效，如果合同上约定不计算，就不应计算。关于杰民公司提出的3号楼土建部分房测面积8643.17平方米，鉴定报告为8783.14平方米，相差100多平方米，4号楼房测面积为14902.25平方米，鉴定报告为15803.85平方米的问题；间接费是企业管理费，本案原告不是企业，不应获得间接费的问题；第二项鉴定意见砼车载泵送没有签证，不应计费的问题。

另查明，2013年11月21日，***向二仙公司出具承诺书载明：二仙公司：我承包你公司承接的重庆杰民实业有限公司在铜梁县物流园的杰民商贸中心建筑工程，现特承诺如下：1、承包本工程的债权、债务和全部的材料费、人工费、租赁费及其他费用等全部由我***负责支付；2、承包该工程的一切安全、刑事、法律责任等均由我承包人负责支付；3、该工程施工中的伤残亡和续医费等费用均由我承包人***承担；4、该工程进入承包的发票未达应交金额的，因此属产生的企业所得税、个人所得税、费全部由我承包人***负责；5、本人***对承包的该工程负责规定时间的保修及费用，包括购房业主的赔偿费。本人***对该承包工程的经济、刑事终审负责。

上述事实，有原、被告的陈述及原告举示的《建筑工程施工合同》《建设工程内部承包施工协议》、意见书、会议纪要、工程结算书、汇总表、签证单、施工图、竣工图、二仙公司举示的内部承包合同、承诺书、支付明细及票据、二仙公司应扣应付***杰民商贸中心工程款等确认表、渝开源【2019】造鉴字第0015号司法鉴定意见书、开源公司的书面回复和复函等证据，且均经开庭质证，可以作为认定案件事实的依据。

本院认为，***不是二仙公司的职工，又不具备建设工程施工资质，其与二仙公司签订的《建设工程内部承包协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”。本案中，案涉工程于2016年9月13日竣工验收合格，***作为实际施工人有权要求二仙公司参照合同的约定支付工程款。

关于案涉工程总价款的问题。二仙公司与***签订的《建设工程内部承包施工协议》第5.1约定“工程价款约2000万元人民币，具体金额与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致”，由此可以确定，杰民公司与二仙公司对案涉工程总价款即为二仙公司与***的工程总价款。对案涉工程总价款，本院依据***的申请，委托重庆开源工程项目管理公司进行了司法鉴定。该公司作出的渝开源【2019】造鉴字第0015号司法鉴定意见书：鉴定意见为：（一）、按杰民商贸中心提交的3、4#楼基础开工时间及主体封顶时间资料，***施工的3、4#楼的主体及安装工程造价为27653123.18元；挖孔桩边施工边排水涉及的人工降效与不降效之间的工程造价的价差为184411.20元；3#楼塔基挖孔桩孔径1.2与孔径为1.6工程造价的价差为9456.70元；基槽开挖因人工与机械方式不同而产生的工程造价的价差为55430.96元；......庭审中，双方均同意按照杰民公司提交的开工时间和封顶时间，故，***施工的3、4号楼的主体及安装工程造价为27653123.18元,但不包括挖孔桩边施工边排水涉及的人工降效与不降效之间的工程价差184411.20元、3#楼塔基挖孔桩孔径1.2米与孔径为1.6米工程价差9456.70元和按照人工开挖基槽与机械开挖基槽而产生的工程价差55430.96元。关于人降效的问题。开源公司造价工程师聂谦接受本院调查时证实：在施工中存在边施工边排水的问题，造价定额上应当计算人降效，如果不计算，必须在合同中予以约定。但从杰民公司与二仙公司签订的《建筑工程施工合同》看，没有对人工降效问题的约定，因此，应当按照建筑造价的规定计算，故，边施工边排水涉及的人工降效与不降效的差价184411.2元应当计入工程总造价内。对3#楼塔基挖孔桩孔径为1.6米系杰民公司现场负责人谢贤均签字确认的，故，3#楼塔基挖孔桩孔径应按照1.6米孔径计算工程造价，故，1.2米孔径与1.6米孔径的工程价差9456.70元应当计入工程造价总额内。关于基槽开挖系人开挖或机械开挖的问题，***主张系人工开挖，应当按照人工开挖计算工程款，但***没有提供系人工开挖的依据，故，***的该主张本院不予支持，故对按人工开挖与机械开挖而产生的工程价差55430.96元不应计入工程总造价内。关于杰民商贸中心主入口大门以及4号楼侧面入口人工费计取是否有误的问题，***提出司法鉴定意见中，杰民商贸中心主入口大门以及4号楼侧面入口人工费有误。因开源公司经重新核实并书面复函本院，该部分存在漏算，漏算金额为107754.03元，应予增加，故，该漏算部分涉及工程款107754.03元应计入工程总价内。关于砼车载泵送费的问题，在鉴定中，***虽没有提供甲方关于车载泵送的签证单，但提供了车载泵送的供货单，说明***在施工案涉工程中使用的商品砼是车载泵送的，故应当按照车载泵送的方式计算工程款，据此，按照开源公司核定的该部分工程造价87951.5元应计入工程造价总额内。同时，开源公司对***提出的高分子卷材冷贴满铺工程量174.21平方米没有计费，应当增加金额10486.64元及对***提出的卫生间塑钢门的工程量及属于漏计，涉及金额为12789.51元，均应计算在工程造价总额内。据此，案涉工程的总造价为28065972.76（27653123.18元+184411.2元+9456.70元+107754.03元+87951.5+10486.64元+12789.51元），扣出二仙公司已经支付的21936695.36元，二仙公司还欠***工程款6129277.4元。在***与二仙公司签订的《建设工程内部承包施工协议》6.5约定“......保修期按甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》约定执行。”。而杰民公司与二仙公司签订的《建筑工程施工合同》第九条第4项约定“本工程质保金为结算价款的3%，保修期满一年，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金返还1%；保修期满两年后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，再退还承包人没有使用的质保金退还1.5%。外墙及门窗周边防渗漏的保修期满后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人剩余的质保金。保修期间，质保金不计利息。”。因案涉工程的总价为28065972.76元，质保金应为841979.18元。因案涉工程于2016年9月13日竣工验收，保修期应当从2016年9月13日起算，根据上述约定，2017年9月13日应退还保修金280659.73元、2018年9月13日应退还保修金420989.59元，剩余保修金140329.86元应在2021年9月13日退还。扣出未到期的保修金140329.86元后，二仙公司应向***支付工程款5988947.54元。

关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，在***与二仙公司签订的《建设工程内部承包施工协议》中没有对逾期支付工程的利息进行约定，***主张从案涉工程竣工验收之日起，即从2016年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，本院予以支持。在***与二仙公司签订的《建设工程内部承包施工协议》6.5约定“......保修期按甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》约定执行。”。而杰民公司与二仙公司签订的《建筑工程施工和》第九条第4项约定“本工程质保金为结算价款的3%，保修期满一年，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金返还1%；保修期满两年后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，再退还承包人没有使用的质保金退还1.5%。外墙及门窗周边防渗漏的保修期满后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人剩余的质保金。保修期间，质保金不计利息。”。因保修金在保修期间不计算利息，故，2017年9月13日因应退的保修金280659.73元，应从2017年9月14日起计息；2018年9月13日应退还的保修金420989.59元，应从2018年9月14日起息。因此，2016年9月14日至2017年9月13日的计息基数为5146968.36元（5988947.54元-841979.18元），但***主张从2016年12月3日起计算利息，故上述工程款的起息日从2016年12月3日至2017年9月13日；2017年9月14日至2018年9月13日的计息基数为5427628.09元（5146968.36+280659.73元）。2018年9月14日起的计息基数为5988947.54元。

关于***要求杰民公司在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定请求杰民公司承担支付责任，则***该项诉请成立的前提条件是发包人与承包人之间已经结算且能确定发包人欠付工程价款的范围。现本案证据尚不能证明作为本案发包人的杰民公司已经与承包人二仙公司进行了结算，杰民公司、二仙公司亦否认双方进行过结算，因此尚不能确定杰民公司欠付的工程价款范围，***应承担举证不能的不利后果。但鉴于杰民公司在自愿认可在4449494.6元范围内向***承担支付责任，故本院对此予以确认。

关于工程款优先权的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十七条规定：与发包人签订建设工程施工合同的承包人根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，与发包人杰民公司签订建设工程施工合同的承包人是二仙公司，不是***，故，***主张对其承建的铜梁物流园杰民商贸中心三、四栋楼折价、拍卖后的价款享有优先受偿权，本院不予支持，但杰民公司同意***对其承建的杰民商贸中心三、四栋楼折价、拍卖或变卖后的价款在4449494.6元工程款范围内享有优先受偿权。本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：

一、重庆二仙建筑有限公司于本判决生效后10日内支付***工程款5988947.54元；重庆杰民实业有限公司在欠付工程款4449494.6元的范围内向***承担支付责任；

二、***对承建的杰民商贸中心3、4号楼折价或者拍卖的价款，在重庆杰民实业有限公司欠付的工程款4449494.6元范围内享有优先受偿权；

三、重庆二仙建筑有限公司于本判决生效后10日内支付***资金占用利息（该资金占用利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2016年12月3日至2017年9月13日的计息基数为5146968.36（5988947.54元-841979.18元）；2017年9月14日至2018年9月13日的计息基数为5427628.09元（5146968.36+280659.73元）。2018年9月14日起至工程款付清之日的计息基数为5988947.54元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费102495元，减半交纳51248元，鉴定费360000元，合计411248元，由***负担228118元，重庆二仙建筑有限公司、重庆杰民实业有限公司共同负担183130元。重庆二仙建筑有限公司、重庆杰民实业有限公司共同负担的183130元，已由***交纳，在执行时由重庆二仙建筑有限公司、重庆杰民实业有限公司支付***。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　郑世念

二〇一九年四月二十九日

书记员　　颜海燕