***、杨世成建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川08民终1773号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1962年1月30日，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：李涛，巴中市诚信法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）：杨世成，男，生于1970年10月4日，汉族，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：孙桃梅，四川同善律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川金鼎盛建设有限公司,住所地四川省广元市万达广场（西区）1#楼15楼5-8号。

法定代表人：胡晓斌，公司总经理。

委托诉讼代理人：**刚，公司职员。

委托诉讼代理人：李登勇，四川同方正（广元）律师事务所律师。

原审被告：何广，男，生于1973年12月22日，汉族，住四川省南江县。

上诉人***、杨世成因与被上诉人四川金鼎盛建设有限公司（以下简称金鼎盛公司）、原审被告何广建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2019）川0811民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***、杨世成的上诉请求：撤销原判，改判被上诉人偿付1450000.00元及资金利息和违约金；本案的上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案原审被告何广的行为系履行职务行为，根据《民法总则》及相关法律规定，其民事责任应由被上诉人金鼎盛公司承担。1、2015年5月20日广元市国土资源局昭化分居向原旺苍金鼎建设有限责任公司即现在的金鼎盛公司发出中标通知书表明涉案工程系其中标，其权利义务应由公司享有和承担。2、2015年8月25日的授权委托书表明何广系金鼎盛公司委托任涉案工程项目经理，有权以公司名义负责合同签订、现场施工、质量、安全管理和处理有关事宜，其法律后果应由金鼎盛公司承担。与何广无关。3、金鼎盛公司与何广签订的“内部承包合同”应属无效合同。4、从合同履行看，其工程款均系金鼎盛公司向上诉人履行，上诉人提供的何广属履行职务行为的证据符合证据三性，而金鼎盛公司提供的何广属挂靠的证据不具合法性，应属无效，且该证据相互矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条之规定，上诉人所提供的证据属优势证据，法院应当采纳。二、被上诉人下欠的530000.00元工程款，不属于上诉人与何广的私人债务，被上诉人应承担偿付责任。大量证据表明，本案争议的530000.00元系属该工程开工后，根据何广指示，由各施工单位上交一定资金，统一订购相关材料、待工程竣工后，统一结算。上诉人按照指示，预支530000.00元材料款于何广订购沙石，何广向沙石厂订购54万余元沙石用于工地，何广支付其中530000.00元，后期上诉人在该沙石厂结算时，还补交了1万余元。因此，何广没有在上诉人处借款530000.00元，换句话讲，是何广帮上诉人转交的沙石款，并不是何广向上诉人借款，同时一审中上诉人与何广否双方存在借贷关系。而一审认定为借款，违背法律规定。三、上诉人由争议的“田间道”结算按施工组合价计算，符合法律规定，被上诉人同样应承担偿付责任。根据上诉人与被上诉人签订的土地整理承包合同约定的单价，在结算时理应按合同约定单价计算。后来，在2017年1月21日结算单、2018年1月22日结算表都表明上诉人就“田间道”计价与被上诉人未达成结算合意。上诉人主张“田间道”按合同约定的差价929445元（实际主张92万元）符合法律规定。一审未弄清合同原理、作出的判决是错误的。

金鼎盛公司答辩称，被答辩人称何广的行为系履行职务行为没有事实依据和法律依据，何广在本案中的身份就只是实际施工人。何广与金鼎盛公司签订工程施工承包责任书表明何广借用公司资质（挂靠），自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏。公司只收取管理费。何广应为实际施工人。何广与被答辩人签订土地整理承包合同的落款时间为2015年8月22日，而金鼎盛公司向何广出具授权委托书的时间为2015年8月26日，被答辩人以此证明何广是履行职务行为并不真实。何广与被答辩人签订的合同内容载明发包方为何公卿、何广个人，承包方为***、杨世成个人，被答辩人由此也知道或应当知道何广为实际施工人。二、被答辩人将与何广的53万元个人债务与工程款恶意混淆，是想浑水摸鱼，且上诉人陈述的付款经过没有提供证据支持，也与被答辩人和何广的结算等直接证据相矛盾。一审认定该款与本案无关应另案处理合法有据。三、被答辩人主张“田间道”差价没有依据。2017年1月21日何广与被答辩人签订的《广元卫子镇土地整改项目***工组》结算单上，在田间道两栏的备注栏内明确备注按27万元/km计算，结算工程款4374007.00元，次日，双方又签署《结算表》，虽何广签署“田间道审减后另行商议”，被答辩人签署“田间道等每公里补5—6万元，暂按此款结算”，但双方已对按27万元/km计价达成一致，此后双方为就此另行补充或变更，答辩人单方要求按35万元/km计算没有事实和法律依据，一审对此不予支持，应予维持。四、按照合同相对性原则，被答辩人要求答辩人支付工程款的要求应予驳回。依据相关司法解释规定，答辩人只能起诉要求何广支付工程款而无权要求未与其建立合同关系的答辩人直接承担支付责任。

***、杨世成向一审法院起诉请求：1.请求判令被告金鼎盛公司支付二原告土地整改工程款1450000.00元及利息（利息以1450000.00元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日），并承担违约金265172.60元（按工程总造价的5%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月20日，旺苍县金鼎建设有限责任公司中标了广元市国土资源局昭化区分局发包的昭化区卫子镇等2个土地整理项目，并于2015年8月26日与广元市国土资源局昭化区分局签订了承包协议书，协议对工程名称、工程地点、工程范围、开竣工时间、工程价款等进行了约定。2015年8月28日，旺苍县金鼎建设有限责任公司与何广签订内部职工项目工程施工承包责任书，将中标的昭化区卫子镇等2个土地整理项目工程交由何广管理，管理方式为自主管理，独立核算，自负盈亏，公司计取工程决算总价3%管理成本费，双方还对财务管理、履约担保等内容进行了约定。同日，旺苍县金鼎建设有限责任公司出具授权委托书，授权何广以公司名义负责昭化区卫子镇等2个土地整理项目标段施工合同签订、现场施工、质量、安全管理和处理有关事宜。2015年8月29日，何广授权何公卿与本案原告***、杨世成签订土地整理承包合同书，将昭化区卫子镇等2个土地整理项目部分工程交由二原告进行施工。2017年1月21日，被告何广与原告***就施工工程进行结算，议定“田间道”按270000.00元／ｋｍ计算，其他项目按合同约定，工程总价款4374007.00元。同日，被告何广与原告***就双方往来账目进行结算，原告***确认已收取工程款1289080.00元，其中借给何广530000.00元，实际收取工程款759080.00元。按照何广与旺苍县金鼎建设有限责任公司的合同约定，公司应按约定向何广支付工程款，因何广将工程转包，在实际施工过程中，旺苍县金鼎建设有限责任公司为监督工程款的支付，要求何广提供施工班组工程量清单、支付凭条、代付材料凭证等，何广于2017年1月26日向旺苍县金鼎建设有限责任公司书面承诺：于2017年2月28日前将项目施工班组施工结算收入（所有工程量必须附收方清单、施工地点、部位及计算式）、所有支付施工班组的现金（收条、转账凭证等）、代付材料款（收货清单、收条、转款凭证等）一并分班组或供货商整理成册上报公司财务部。特别承诺个人借款与公司无关。2018年1月22日，被告何广与原告***在昭化区卫子镇等2个土地整理项目结算表上签字，确认结算金额为4374007.00元，已付金额1903670.80元，应付金额2470336.20元。2018年8月23日，被告何广向公司提交卫子镇等两个土地整理项目班组个人工程款统计（二）中记载***班组已付工程款3403670.80元，结余970336.20元，备注不含个人借款53万元，何广本人负责。后被告金鼎盛公司分六次支付***工程款970336.00元，余款0.20元未支付。

另查明，2017年6月5日，旺苍县金鼎建设有限责任公司经广元市工商行政管理局核准变更登记为四川金鼎盛建设有限公司。

一审法院认为，因二原告不具有从事相关建筑活动的施工资质，其与被告金鼎盛公司授权的何广签订土地整理承包合同违反法律规定，应认定无效，但涉案工程已验收交付，故应参照合同约定支付工程款。本案的争议焦点是涉案工程款是否已经支付完毕。

关于二原告主张对“田间道”项目按合同约定的价款计算，增加工程款920000.00元是否应得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计算方法有约定的按照约定结算工程款。本案中，二原告与被告何广签订的土地整理承包合同中约定“田间道”单价为35万元/km，但双方在2017年1月21日结算工程款时认可“田间道”按27万元/km计算，其余按合同约定，结算工程款4374007.00元，且其后双方未对该内容进行补充或变更，应视为双方对工程款已经进行了结算。现二原告请求对“田间道”按合同约定价格结算工程款有违诚实信用，对二原告的该项主张，本院不予支持。

关于被告金鼎盛公司是否还应当支付工程款530000.00元的问题。从被告金鼎盛公司庭审中所提交的昭化区卫子镇等2个土地项目结算表、卫子镇等两个土地整理项目班组个人工程款统计（二）、昭化区卫子镇土地整理项目***班组工程结算支付明细表、转账回单显示，原告***、杨世成所实施工程的工程款4374007.00元，被告金鼎盛公司已支付完毕；原告***在庭审中称其中的2016年1月1日何广支付的沙石款系***支付的，应当扣减，但未向法庭提交相应证据，应承担举证不利的后果。从原、被告庭审陈述看，双方争议的是2018年1月22日的结算表中已付金额1903670.80中未包含的530000.00元是否应在应付金额2470336.20元中扣减。首先，***与何广在2017年1月21日的往来账结算时写明***借给何广现金530000.00元；其次，何广2018年8月23日向金鼎盛公司提交的土地整理项目班组个人工程款统计（二）也备注了应付工程款中不含个人借款53万元，何广本人负责，由此金鼎盛公司按照何广提交的应付工程款统计表在2018年1月22日何广与***结算后的应付金额2470336.20元中扣减530000.00元并无不当。原告***与何广的借款关系与本案不属同一关系，在本案中不予处理，当事人可另案主张。故对二原告诉请被告金鼎盛公司支付工程欠款530000.00元的请求，本院不予支持。

依据二原告与被告何广签订的土地整理承包合同及双方履行合同义务的情况，被告金鼎盛公司已经依据何广提交的工程款结算统计表支付了相应工程款，并不存在拖欠工程款的情形，故对二原告请求被告金鼎盛公司支付利息及违约金的请求，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***、杨世成的诉讼请求。本案案件受理费8925.00元，由原告***、杨世成负担。

二审中，被上诉人金鼎盛公司提供三份转账凭证即2015年8月26日的75万元、同月27日的12万元、29日的5万元，共计95万元，系原审被告何广向公司缴纳的履约保证金，证明何广是实际施工人。被上诉人***、杨世成质证意见为这是何广与金鼎盛公司之间的事情，我们不清楚，也与本案无关。原审被告何广质证意见为这个钱是金鼎盛公司中标后给国土公司交的钱，这个是自投项目，我是公司项目负责人，要筹集资金，这笔钱是履约保证金，是我交的95万元。本院认为，被上诉人金鼎盛公司提供的三份转账凭证的真实性、合法性、关联性予以确认。

二审经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，围绕上诉人***、杨世成的上诉请求范围，确认争议焦点为：一、上诉人***、杨世成与原审被告何广所签订的土地整理承包合同，其何广的行为系履行职务行为还是个人行为；二、涉案53万元是工程款欠款还是何广个人借款，被上诉人金鼎盛公司是否向上诉人***、杨世成承担偿付责任；三、涉案“田间道”工程款结算是否存在差价929445.00元，上诉人***、杨世成主张被上诉人金鼎盛公司向其支付920000.00元是否成立。

一、上诉人***、杨世成与原审被告何广所签订的土地整理承包合同，其何广的行为系履行职务行为还是个人行为。本院认为，经查2015年8月26日被上诉人金鼎盛公司作为承包方与发包方广元市国土资源局昭化区分局签订《协议书》，工程名称为昭化区卫子镇等2个土地整理项目（包括卫子镇卫子村、新荣村、板石沟村、石井铺乡龙口村、长岭村）。2015年8月28日被上诉人金鼎盛公司与原审被告何广签订《内部职工项目工程施工承包责任书》将前述工程承包给何广，何广为该工程项目负责人，实行自主管理，内部独立核算，自负盈亏，并交付履约保证金，金鼎盛公司向何广收取一定的管理费。2015年8月29日何公卿作为发包方与上诉人杨世成作为承包方签订《土地整理承包合同》将前述工程的一部分承包给杨世成，后何广以项目部负责人在甲方签字栏下方补签，上诉人***以乙方负责人在乙方签字栏下方补签。上述事实足以证实金鼎盛公司将案涉工程内部承包给何广，何广、何公卿再转包给杨世成、***。杨世成、***上诉主张何广系履行职务行为，虽提交了金鼎盛公司2015年8月26日出具的《授权委托书》，但该证据并不能证实何广就是以金鼎盛公司的名义与杨世成、***签订《土地整理承包合同》以及杨世成、***与金鼎盛公司之间存在合同权利义务关系。其主张与事实不符，其理由不成立，本院不予采信。

二、涉案53万元是工程款欠款还是何广个人借款，被上诉人金鼎盛公司是否向上诉人***、杨世成承担偿付责任。本院认为，金鼎盛公司依据何广2018年8月23日向金鼎盛公司提交的土地整理项目班组个人工程款统计（二）确认***班组，应付金额4374007.00元，已付金额3403670.80元，结余金额970336.20元。备注了不含个人借款53万元，何广本人负责。金鼎盛公司已将结余金额970336.20元转账支付给***。上诉人***、杨世成以***与何广在2018年1月22日的结算表中确认结算金额4374007.00元，已付金额1903670.80元，应付金额2470336.20元。认为2018年1月22日之后金鼎盛公司支付了1940336.20元，还下欠53万元。由于该事实发生在2018年8月23日之前且与何广对***班组工程款统计相矛盾，在***、杨世成不请求合同相对方何广支付工程欠款的前提下，在金鼎盛公司已按照何广工程款统计向***支付工程余款的情况下，直接请求金鼎盛公司向其支付工程欠款53万元缺乏证据，本院不予支持。至于金鼎盛公司辩称***、杨世成所主张的53万元是何广的个人借款问题。本院认为，经查***与何广在2017年1月21日的广元卫子镇土地整改账目往来中签字确认***借给何广现金53万元和何广2018年8月23日向金鼎盛公司提交的土地整理项目班组个人工程款统计（二）确认***班组应付金额4374007.00元，备注不含个人借款53万元，何广本人负责。该事实表明***与何广存在借款关系，在本案中本院不予处理。

三、涉案“田间道”工程款结算是否存在差价929445.00元，上诉人***、杨世成主张被上诉人金鼎盛公司向其支付920000.00元是否成立。

本院认为，2017年1月21日***就涉案工程与何广结算，双方确认“田间道”工程款为：3.5ｍ田间道工程量3819.3ｍ按27万元/公里结算为1031211.00元；3ｍ田间道工程量5077.2ｍ按27万元/公里结算为1370844.00元。3.5ｍ田间道工程量3819.3ｍ按35万元/公里结算为1336700.00元；3ｍ田间道工程量5077.2ｍ按35万元/公里结算为1994800.00元。后何广、***按27万元/公里结算“田间道”工程款。现***、杨世成上诉主张按35万元/公里结算“田间道”工程款中存在差价款929445.00元（1336700.00元+1994800.00元-1031211.00元-1370844.00元），但3ｍ田间道工程量5077.2ｍ按35万元/公里计算应为1777020.00元，而何广与***计算为1994800.00元，两者相差217780.00元。故***、杨世成只主张差价款92万元的事实缺乏证据。同时，***与何广在结算过程中，***对田间道结算单价有异议，但并未否认结算结果，事后双方也未就田间道按35万元/公里结算形成一致书面意见。且金鼎盛公司也按何广报送的结算结果支付了相应款项。***、杨世成上诉所提依据2017年1月21日***就涉案工程与何广结算的“田间道”工程款中存在差价款929445.00元，请求金鼎盛公司向其支付92万元工程款的理由与案件事实不符，其理由不成立，本院不予采信

综上所述，***、杨世成的请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17850.00元，由上诉人***、杨世成负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　洪

审判员　陈明义

审判员　熊剑洪

二〇二〇年一月十日

书记员　曾梦佳