四川某某建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川08民终766号

上诉人（原审被告）：四川***建设有限公司，住所地广元市万达广场（**）**楼****。

法定代表人：胡晓斌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王**刚，男，汉族，1975年10月11日生，住四川省旺苍县，系该公司职工。

委托诉讼代理人：李登勇，四川同方正（广元）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1961年3月21日生，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：陈兴朝，男，汉族，1954年11月6日生，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：李清聪，四川广府律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：何广，男，汉族，1973年12月22日生，住四川省南江县。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年6月4日生，住四川省南江县。

上诉人四川***建设有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人***、何广、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市昭化区人民法院(2019)川0811民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人***公司及其委托诉讼代理人李登勇、王**刚，被上诉人***及其委托诉讼代理人李清聪、陈兴朝到庭参加诉讼，被上诉人何广、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人对被上诉人何广、***的个人债务不承担共同清偿责任，驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定上诉人会计王**刚在***与何广的结算复印件上签字具有“债务加入”的性质，认定事实错误。1、该结算是2018年1月30日何广、***自行约定在茶楼上办理的，王**刚仅是受邀在场协助，并非***公司组织的结算，结算地点也不在***公司；2、一审以未办理结算，未退还保证金作为认定债的加入的理由是片面和错误的，***公司实际支付给何广的款项已经超过何广交纳的95万元履约保证金加上何广应收工程款，何广怠于与***公司结算，其责任不在***公司；3、王**刚是***公司会计人员，仅是受邀到场协助何广与班组结算，收集结算资料，何广与***的结算原件上没有王**刚的签名，其在复印件上的签名只是证明复印件与原件一致；4、根据何广在借条原件签署的意见及在结算表第8项特别说明和备注，该借款属于何广个人债务，王**刚收取原件仅是作为财务存根存档备查，并没有做出任何承担债务的意思表示；5、何广、***与***的50万元借款，除有转款凭证的5万元和23万元，剩余22万元的支付凭证三被上诉人均未举证，双方未约定款项用途，何广、***也未委托***直接将款项支付给***公司，不排除何广收取22万元的可能。何广的95万元与***转款的28万元并无必然联系。二、参照最高人民法院指导案例、学理解释及其他与本案情形相关的司法解释，债务加入须第三人做出明确的承担债务的意思表示，而本案王**刚只是在复印件上的签名，并未做出承担债务的明确意思表示。三、根据案涉工程合同实际履行情况和建设工程交易习惯，***公司已经对实际施工人何广的款项已支付完毕，根据合同相对性原则，***遗漏的1800元未付工程款应当由何广承担。双方将何广备注到期已还清的个人债务50万元搅进工程款结算，系对***公司的故意期瞒，***公司没有偿还义务。

***辩称，何广是借用***公司的资质对外以***公司的名义承包案涉工程。何广找***借款500000元是用于交付案涉工程保证金。***作为***公司班组已按时完成工程，并于2018年1月30日由何广、***、***公司进行了三方结算，确认***的工程款为1366874元，***公司收取了借条和结算表原件，王**刚在结算表复印件上签名，***公司应当按照结算表确定的金额向***支付工程款。从2018年1月30日至2019年3月29日***公司共计已向***支付的865074元，已付款中已包含何广欠付***的500000元借款，剩余未支付的501800元为工程款，***公司应当承担支付义务。***公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

何广、***法定期限内未向本院提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告***公司立即支付工程款500000元，庭审中变更为501800元，并承担从2018年2月起至付清为止的资金利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告何广、***对该笔欠款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定的事实：2015年5月20日，旺苍县金鼎建设有限责任公司中标了广元市国土资源局昭化区分局发包昭化区卫子镇等2个土地整理项目。

2015年7月3日，旺苍县金鼎建设有限责任公司向广元市国土资源局昭化区分局交纳昭化区卫子镇等2个土地整理项目履约保证金1000000.00元、948261元，合计1948261.00元。

2015年8月23日，何广（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《土地整理承包合同》，合同约定：工程地点广元市昭化区卫子镇，工程名称：土地整理，承包方式：包工包料及按以下《单价汇总表》所列项目实行单价包干价做参考价，…。付款方式及计价方式：该工程量最终按审计方量进行最终结算乙方的工程量。

2015年8月24日，***向何广转账50000.00元，8月25日转账230000.00元。

2015年8月24日，何广向***书写借条一份，借条内容为“今借到***名下现金人民币伍拾万元正（￥500000.00元），定于2015年十一月底前分次还清。（因手头周转紧张特向本施工队***队长处借用一段时间），若到期未还，造成的一切损失由何广全部承担。此据借款人：何广、***2015.8.24日”。

2015年8月26日，何广向旺苍县金鼎建设有限责任公司转款780000.00元、120000.00元，2018年8月28日转款50000.00元，合计交纳履约保证金950000.00元。

2015年8月26日，旺苍县金鼎建设有限责任公司法定代表人胡晓斌出具授权委托书，其内容为：“本人胡晓斌系旺苍县金鼎建设有限责任公司的法定代表人，现委托本单位人员何广（姓名）身份证号码：5103261973××××××××为我方项目副经理。根据授权，以我方名义负责昭化区卫子镇等2个土地整理项目标段施工合同签订、现场施工、质量、安全管理和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。”

2015年8月26日，发包人广元市国土资源局昭化区分局与承包人旺苍县金鼎建设有限责任公司签订《协议书》，双方约定：工程名称：昭化区卫子镇等2个土地整理项目。工程地点：广元市昭化区卫子镇卫子村、新荣村、板石沟村、石井铺乡龙口村、长岭村。工程内容：施工图设计与工程量清单以及变更的工程内容。合同价款：19482610.00元。何广以旺苍县金鼎建设有限责任公司委托代理人的名义在协议书上签名。

2015年8月28日（8月31日），旺苍县金鼎建设有限责任公司（甲方）与何广（乙方）签订《内部职工工程施工承包责任书》，甲乙双方约定：甲方聘请乙方为昭化区卫子镇等2个土地整理项目项目负责人。承包价格：合同总价为￥19482610.00元。第二条项目管理方式乙方自主管理，内部独立核算，自负盈亏。2、本项目由乙方负责组建项目部并招聘项目部管理人员。3、何广（乙方）为该工程项目负责人，甲方为其购买社会保险，全部费用从乙方项目工程款中扣缴。未经甲方书面授权，乙方不得以甲方名义（或在建项目名义）对外签订合同或以甲方代表身份对外作出任何承诺，以及有关材料采购、施工班组合同的签订，否则一切后果及法律责任由乙方承担，同时甲方将追究乙方相关责任。乙方以其个人名义进行的经济活动仅代表其个人行为，独立承担由此带来的一切经济后果及法律责任。4、乙方需向甲方缴纳壹佰万元安全质量风险保证金。5、本责任书履约金玖拾伍万元、民工保证金玖拾柒万伍仟元，由乙方向甲方缴纳。第三条2.5工程竣工前需上交公司89﹪真实有效的成本费用发票，公司计取工程决算总价3﹪的管理成本费用，8﹪作为本项目利润，…。

2015年11月11日，旺苍县金鼎建设有限责任公司向广元市昭化区人力资源和社会保障局交纳民工工资保证金487000.00元。

成都鑫标点工程管理咨询有限公司出具的鑫标点咨询审（广）（2016）81号咨询报告《基建工程结算审核验证定案表》中记载，广元市昭化区卫子镇卫子村、新荣村、板石沟村、石井铺乡龙口村、长岭村2个土地整理项目最终的审计金额为15546604.65元，其中卫子镇卫子村、新荣村、板石沟村土地整理审定金额为7473731.81元，石井铺乡龙口村、长岭村土地整理审定金额为8072872.84元，2017年1月5日，旺苍县金鼎建设有限责任公司在施工单位意见栏加盖公章，何广在负责人签字或盖章处签名。

2017年1月21日，***与何广形成的卫子石井项目长岭***组结算如下：***先后12次以借款方式在何广处领取款项1588782.00元，抵扣费用：1、借***50万元；2、沙石订金3万元；3、扣抵熊攀材料36456.00元；4、扣抵施工员生活费1000.00元。小计：56.556万元，总计下欠158.8782万元－56.556万元＝102.3222万元，282万元－102.3222万元＝179.6778万元。同意以上结算***何广2017年1月21号。

2017年1月26日，何广向***公司出具《承诺书》“…。在此特别承诺个人借款与旺苍县金鼎建设有限责任公司无任何关系。…。”

2018年1月30日，在***公司副总王**刚的组织下，何广和***就卫子项目长岭村土地平整等项目形成了《昭化区卫子镇等2个土地整理项目结算表》，结算表记载：结算金额￥2820000.00元，已付金额￥1981782.00元（包括：截止2017年1月21日何广向***支付12笔款项计1588782.00元，***公司向***转账支付款项即2017年1月26日343000.00元、2017年9月6日50000.00元），应扣税金￥48500.00元－9700.00元﹦38800.00元，应付金额￥789718.00元﹢9700.00元﹦799418.00元，其他沙石订金30000.00元，施工员生活费1000.00元，熊攀材料费36456.00元，特别说明何广个人向***借资款500000.00元（备注：条据存入公司结算表后）结算人（签字）：以上属实。何广￥1366874.00元班组负责人（签字）：***2018年01月30日。

昭化区卫子镇土地整理项目***班组结算支付情况：（一）应付款项2848656.00元，其中1、结算金额2820000.00元；2、代扣税金38800.00元；3、垫付资金67456.00元（其中沙石订金30000.00元，施工员生活费1000.00元，熊攀材料费36456.00元）。（二）已付款项2846856.00元，其中1、截止2017年1月21日，何广向***支付12笔款项计1588782.00元；2、***公司向***转账支付款项1258074.00元（其中2017年1月26日343000.00元、2017年9月6日50000.00元、2018年2月14日416480元、2018年8月28日50000.00元、2018年8月29日250000.00元、2018年9月10日100000.00元、2018年2000.00元（现金）、2019年1月8日35000.00元、2019年3月29日11594.00元）。

2018年8月23日，何广向***公司提交的卫子镇等两个土地整理项目班组个人工程款统计（二）确认***班组应付（结算）金额2820000.00元，已付2364806.00元，扣税费38800.00元，结余金额416394.00元，备注不含个人借款50万元，何广本人负责。

2018年9月，***公司退回民工工资保证金487000.00元。***公司与何广未进行结算，何广向***公司交纳的履约保证金950000.00元未退还。

另查明，何广与***公司没有签订劳动合同，没有交纳社会保险，没有领取工资，何广不是***公司员工。***公司中标后以内部承包的方式将涉案工程交与何广组织施工。何广与***系兄弟关系，***是何广聘请在项目部的管理人员。

还查明，2017年6月5日，旺苍县金鼎建设有限责任公司经广元市工商行政管理局核准变更登记为四川***建设有限公司。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、何广、***公司之间的关系；二、涉案合同的效力；三、何广与***签订土地整理承包合同，其行为是职务行为或者授权行为还是个人行为；四、涉案501800.00元是工程欠款还是何广个人借款。五、2018年1月30日，***公司组织何广、***再次结算，并将何广、***借款500000.00元计入结算总额1366874.00元之中，结算后，***公司将借条原件留存于公司，王**刚在交与***结算单复印件上签字，针对该行为的性质，***公司对何广、***的借款500000.00元是否应当向***承担清偿责任。

一、何广、***公司之间的关系。一审法院认为，何广与***公司之间没有订立劳动合同，亦没有建立劳动工资或者社会养老保险关系，故何广不是***公司职工。

二、涉案合同的效力。一审法院认为，何广作为一个自然人，为了承揽昭化区卫子镇等土地整理项目，借用***公司资质参与投标，并以***公司委托代理人的身份与发包人广元市国土资源局昭化区分局签订施工承包合同，办理有关施工手续。项目管理方式为何广自主管理，内部独立核算，自负盈亏。该项目由何广负责组建项目部并招聘项目部管理人员。***公司只收取3﹪的管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。基于上述理由，何广与***公司属于借用资质（挂靠），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，***公司与广元市国土资源局昭化区分局签订的《协议书》以及***公司与何广签订的《内部职工工程施工承包责任书》均无效。

三、何广与***签订土地整理承包合同，其行为是职务行为或者授权行为还是个人行为。一审法院认为，何广承揽昭化区卫子镇等土地整理项目后，作为项目负责人，自行组建了卫子石井土地整理项目部，聘请***等人为项目部管理人员，并搭建了吴宗海、***、罗军章、李长斌等施工班组，分别与其签订《土地整理承包合同》，按照土地整理承包合同进行结算和支付工程价款，何广不是***公司的工作人员，其目的是借用***公司资质进行施工作业，其签订土地整理合同和结算工程价款的行为不是职务行为，其行为后果应当自行承担，当事人之间只能依据相对应的合同关系承担法律责任。

四、涉案501800.00元是工程欠款还是何广个人借款。一审法院认为，2015年8月24日、25日，何广因资金周转困难以何广、***的名义向施工队长***借款500000.00元并向其出具借条，并承诺不能按期归还其后果由何广全部承担。其后，双方在施工过程中，多次发生经济交往并于2017年1月21日进行对账，何广总共向***支付12笔款项计1588782.00元，该次结算时，何广、***同意抵扣借款500000.00元，并形成欠付工程款1796778.00元的结算依据，但是，何广于2017年1月26日向***公司出具承诺书，承诺个人借款与***公司无关，2018年1月30日，何广、***在***公司组织下最后结算时，又将借款纳入结算内容之中，2018年8月23日，何广向***公司提交的工程款统计表中，备注确认不含个人借款50万元，由何广本人负责，因此，何广、***虽然在2017年1月21日结算时虽有抵扣借款的意思表示，但最终并未按照其协议履行，何广并未归还***该笔借款，该500000.00元借款并未转化为欠付工程款。***公司依据结算依据和何广提交的工程款支付统计，总共向***转账支付款项1258074.00元，下欠1800.00元未付，庭审中，***公司同意支付余下工程款1800.00元，一审法院予以支持。***公司在付款过程中，依据何广、***提交的领款单据，转账支付***的款项，均注明有款项用途，故***辩解***公司支付的款项到底是借款还是工程款无法区分的理由不能成立。

五、2018年1月30日，***公司组织何广、***到公司再次结算，并将何广、***借款500000.00元计入结算总额1366874.00元之中，结算后，***公司将借条原件留存于公司，王**刚在交与***结算单复印件上签字，针对该行为的性质，***公司对何广、***的借款500000.00元是否应当向***承担清偿责任。一审法院认为，何广借用***公司资质承揽工程，并依据《内部职工工程施工承包责任书》向***公司交纳履约保证金950000.00元，***公司至今没有与何广办理结算手续，亦未退还履约保证金，双方对此没有异议。借条作为最重要的债权凭证之一，是债权人主张债权的重要依据，通常由债权人持有，但是，***公司在明知涉案借款未清偿的情况下，仍将涉案债权凭证留存于公司，并在结算单上签字确认，结合该债务发生的原因、时间、款项流向、资金用途以及***公司与何广履行合同的实际情况，该留存借条和签字确认的行为具有“代偿”、“代付”等同意清偿该债务的意思表示，即该行为具有债务加入的性质。结算后何广虽多次单方面向公司作出借款与公司无关的承诺，但并不影响***依据债权加入关系向新债务人一并主张权利，何广、***并不因此免除偿还责任，故***公司、何广、***应共同向债权人***承担清偿责任。结算时双方对欠付的款项没有约定利息和给付期限，利息从提起诉讼之日即2019年5月7日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告何广、***、四川***建设有限公司于本判决生效之日起十日内共同清偿原告***欠款501800.00元；从2019年5月7日起至2019年8月19日，以501800.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起，以501800.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利随本清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，***公司针对其上诉请求提供了以下证据：1、昭化区公安分局接收证据清单，拟证明***公司与***就案涉500000元的性质发生争议，***公司于2019年5月11日向昭化公安分局报警，并将借条原件提交给公安机关。2、何广于2016年2月4日向***公司提交的承诺书、2017年9月5日向***公司提交的承诺书及报送资料清单，拟证明何广为案涉工程的实际施工人，***公司均是按其安排进行工程款分配。3、***公司股东名册，工商登记资料，拟证明王**刚在公司属于小股东。4、何广另一班主吴宗海起诉的案件，拟证明何广也向其借款，法院判决***公司不承担责任。***质证认为，以上四组证据与本案争议焦点无关联性，不能达到***公司的证明目的。对上述证据，本院审查认为，***虽对上述证据的关联性提出异议，但以上证据均是为了印证本案争议焦点，其对证据的真实性、合法性亦未提出异议，本院予以确认。

二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，双方当事人对何广、***向***借款500000元，该笔借款计入何广与***2018年1月30日结算表总金额，***公司工作人员王**刚在结算表复印件上签名，并将借条和结算表原件留存于***公司的事实无异议。双方争议焦点在于***公司的上述行为如何定性，是否构成了债务加入，即***公司是否应当对何广、***的借款500000元向***承担清偿责任。本院认为，***公司对上述债务并无清偿责任，理由如下：

一、2018年1月30日结算表对***公司没有直接约束力。根据2015年8月24日借条，借款合同的双方当事人为何广、***与***。***虽认可该500000元为何广、***的个人借款，但辩称2018年1月30日与何广及***公司结算时已将该500000元计入结算总金额，***公司应当按照该结算金额向其支付工程款，并且已付款项中已包含该笔借款，下余未付款项为工程款。本院认为，第一，根据2018年1月30日结算表原件，本次结算的主体为何广与***，结算表载明的权利义务仅对其二人具有约束力，并且该500000元明确载明系何广个人向***的借款，何广对该笔借款负有清偿责任。结合2015年8月24日借条，***作为共同借款人，应当与何广共同向***承担清偿责任。第二，***公司虽向***支付过工程款，但与***并无直接合同关系，其付款行为仅是基于何广的安排，履行的是与何广之间的合同义务。并且根据***公司提交的案涉工程领款单及银行交易明细等，其在向***付款的过程中均注明有款项用途，并未包含该500000元，***亦未提出***公司欠付其500000工程款的其他证据，故***辩称***公司已付款项中已包含该笔借款，下余未付款项为工程款的理由不能成立，本院不予支持。第三，一审审理过程中，经各方当事人确认，除争议的500000元外，仍有1800元工程款未支付，***公司同意在欠付工程款范围内对该笔工程欠款承担支付责任，本院予以确认。

二、***公司并无债务加入的明确意思表示。债务加入作为一种民事法律行为，需要有明确的意思表示。首先，王**刚在结算表复印件上签名不能认定为系***公司做出承担债务的意思表示。根据2018年1月30日结算表原件及双方当事人在庭审中的陈述，该结算表虽系王**刚提供的公司结算格式模板，并由其本人进行填写，并且500000元借款也计入本次结算总金额，但该结算表载明的结算主体为何广与***，王**刚仅是应***的要求在结算表复印件上签名，并未签具任何其他意见，该结算表原件亦无王**刚及***公司的签名。***虽认为该结算是由***公司组织并委派王**刚作为代表与***及何广进行的三方结算，王**刚在复印件上的签名系代表***公司做出自愿承担债务的意思表示，但该主张仅有其个人陈述，王**刚及***公司对此均不予认可。王**刚并非***公司的法定代表人，***亦未举证证明***公司授权王**刚与其进行结算，对此其应当承担举证不利的后果。其次，将借条及结算表原件留存于***公司不能推断为系***公司做出承担债务的意思表示。根据2018年1月30日结算表第8项特别说明“何广个人向***借款500000.00元，条据存入公司结算表后”，2018年1月30日何广在借条原件上签署的意见“到期时已付清楚，本条据只做存根用”及2018年8月23日何广向***公司提交的结算统计表***一栏备注“不含个人借款50万元，何广本人负责”等内容可知，将借条及结算表原件留存于***公司系结算双方何广与***之约定，与***公司无关，并且留存之目的系作存根使用，何广与***应当清楚。同时，何广对其个人债务由其本人负责意思表示明确，并未要求***公司“代偿”，亦无证据证明***公司自愿“代偿”。故在无其他证据佐证的情况下，不能以借条及结算表原件留存于***公司推断系其做出承担债务的意思表示。

综上所述，何广、***作为共同借款人，到期未偿还借款，应当向出借人***承担清偿责任。***公司并无债务加入的明确意思表示，其上诉请求成立，本院予以支持。一审认定***公司的行为构成债务加入系认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广元市昭化区人民法院（2019）川0811民初805号民事判决；

二、何广、***于本判决生效之日起十日内清偿***借款500000元及利息（利息计算方式：2019年5月7日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、何广于本判决生效之日起十日内支付***工程款1800元及利息（利息计算方式：2019年5月7日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），四川***建设有限公司在欠付工程款范围内就1800元工程款承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元、保全费3270元，由***负担案件受理费800元、保全费3270元，何广、***共同负担诉讼费8000元；二审案件受理费8800元由***负担800元，何广、***共同负担8000元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈志谦

审判员　　陈明义

审判员　　熊剑洪

二〇二〇年九月十四日

书记员　　曾梦佳