上诉人杨先辉、临夏市第三建筑工程公司与被上诉人陈明清、张玉辉、陈立玮、甘肃河州建筑工程有限公司、甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审判决书

甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘30民终54号

上诉人（原审被告）：临夏市第三建筑工程公司，住所地甘肃省临夏州临夏市。

法定代表人：方国，该公司经理。

委托诉讼代理人：李蓉艳，甘肃君如律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛奋家，甘肃君如律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：杨先辉，男，1988年7月1日出生，汉族，住甘肃省临夏县。

委托诉讼代理人：王知，甘肃本恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈明清，男，1994年4月12日出生，汉族，住新疆玛纳斯县。

委托诉讼代理人：韩后平，甘肃载坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡生杰，甘肃载坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张玉辉，男，1989年5月16日出生，汉族，现住甘肃省临潭县新城镇。

委托诉讼代理人：李平，甘南羚城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈立玮，男，1989年5月3日出生，汉族，现住甘肃省临潭县新城镇。

委托诉讼代理人：李平，甘南羚城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:甘肃河州建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏州临夏市。

法定代表人：马明轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈文孝，该公司会计。

被上诉人（原审被告）:甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司，住所地甘肃省甘南州合作市。

法定代表人：娘吉先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：南交草，该公司资料员。

上诉人临夏市第三建筑工程公司、杨先辉因与被上诉人陈明清、张玉辉、陈立玮、甘肃河州建筑工程有限公司、甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合作市人民法院（2019）甘3001民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临夏市第三建筑工程公司委托诉讼代理人李蓉艳、毛奋家、上诉人杨先辉及其委托诉讼代理人王知、被上诉人陈明清及其委托诉讼代理人韩后平、被上诉人陈立玮、张玉辉及其委托诉讼代理人李平、被上诉人甘肃河州建筑工程有限公司委托诉讼代理人沈文孝、被上诉人甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司委托诉讼代理人南交草到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨先辉上诉请求：1.撤销原判，在查明案件基本事实的基础上，作出上诉人不承担一审原告提出的任何赔偿责任的裁判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人所属项目部在承建喜马拉雅嘉园建筑工程期间，将其中的钢筋工部分以加工承揽的方式承包给被上诉人张玉辉、陈立玮二人完成，并约定随后签订《劳务承包合同》，该合同中约定张玉辉、陈立玮必须给自己的劳务用工办理“人员意外伤害保险等相关手续，费用自理”（第十四条第六项），同时约定乙方对“由于安全措施不力及违章操作造成的事故，承担一切责任后果和经济费用”（第十五条第二项）。口头协议已经达成，书面合同尚未签订时，张玉辉、陈立玮在施工期间雇佣被上诉人陈明清为其所承揽的项目而工作，事故发生后，张玉辉、陈立玮借故毁约，拒绝与上诉人签订《劳务承包合同》；二、事故发生后，上诉人承担了被上诉人陈明清在治疗期间的费用6.6万元，正是因为张玉辉、陈立玮为陈明清的实际雇主，这些费用都是通过张玉辉、陈立玮二人之手交给了陈明清，用于其治疗，这一点有打款凭据和张玉辉、陈立玮书写的借条为证，而且也在一审法庭上得到了证实；三、张玉辉、陈立玮在一审答辩状中均称自己为与被上诉人一样的“从事钢筋加工”的工人，是由于“人手不够”才“叫”被上诉人来工地施工的说法，完全与事实不符。事实上，张玉辉、陈立玮是以承揽钢筋工活量的老板的身份，与上诉人达成一致，一概地包揽了上诉人的钢筋工劳务。在此基础上，张玉辉、陈立玮以“雇佣”方式招雇包括本案被上诉人陈明清在内的钢筋工人，在上诉人的工地上完成其二人包揽的活量。这一点有上诉人与张玉辉、陈立玮准备签订的合同、双方签订的工程量清单、上诉人向张玉辉、陈立玮支付其包揽劳务的费用单（上有张玉辉、陈立玮签字按捺手印并确认“全款已收到”）可以证明；四、一审中，尽管上诉人向一审法院提交了足够的证据证明自己诉讼的主张，但是一审判决书在确定被上诉人陈明清的损害赔偿责任时，对大量证明陈明清与张玉辉、陈立玮之间雇佣关系的证据视而不见，未充分依据《民法总则》《合同法》和《侵权责任法》的规定，错误地认定了雇佣关系中发生的人身损害责任，也未对陈明清自己需承担的损害责任进行判决，致使判决严重偏离事实真相和法律规定：1.一审法院对于被上诉人张玉辉、陈立玮在一系列法律关系中的定位错误。一审判决简单地以涉案工程项目属“违法分包”为理由，认为张玉辉、陈立玮并非陈明清的实际雇主，实属在法律适用上的张冠李戴。且不论涉案事实中是否存在“违法分包”尚未由相关行政部门确定，仅以“违法分包”为由，就认定作为钢筋工老板的张玉辉、陈立玮与陈明清之间不存在雇佣关系，是将本应由《民法总则》《合同法》《侵权责任法》规定的法律关系狭窄地适用《建筑法》进行解释和判断，适用法律明显错误，将存在性上没有直接关联的两类法律关系强加因果，从而得出了“在‘违法分包’的工程施工过程中，不可以存在雇佣法律关系”的错误结论。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”；第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。基于以上规定，通过一审法庭调查可知，被上诉人陈明清进入工地，是因为受到了张玉辉、陈立玮的雇佣，在其二人的指示下以其二人提供的钢筋轧机进行工作，终致受伤。因此，陈明清与张玉辉、陈立玮之间的法律关系为司法解释所规定的雇佣关系，张玉辉、陈立玮是其雇主。故当陈明清在受雇工作的过程中受到损害，赔偿责任于法应由其雇主张玉辉、陈立玮承担，这一点与该工程是否属于“违法分包”无关。明确地讲，即使上诉人或者被上诉人张玉辉、陈立玮的身份为“违法承包人”，也不能否定张玉辉、陈立玮与陈明清之间的雇佣法律关系；2.一审法院在查清被上诉人陈明清受伤缘由和过程后，并未依法判令其承担对损害结果应负的责任。在本次事故中，陈明清作为专业的钢筋工人，打开运行中的钢筋轧机的保护盖板，将手臂伸入未断电的钢筋轧机（此钢筋轧机约1米高，且四周均覆盖有铁质包围，操作规章明确写明“未断电时不得打开外壳检修”）中的行为，属于主动性极强的行为，其主观上对最终的致伤结果具有极大的过错，过错内容为忽视安全生产规则。作为一个完全民事行为能力人，将自身至于不合常理的危险境地中，从而导致损害结果的发生，理应依据《侵权责任法》关于过错责任承担的规定，对损害结果承担主要责任；3.原判决确定的赔偿数额与事实和法律规定不符，请求二审法院在查明相关事实的基础上，依法改判。综上所述，上诉人认为：一、上诉人和被上诉人陈明清之间不存在直接的劳动用工关系，陈明清并没有受雇于上诉人提供劳务，依照民法总则关于雇工雇主之间法律关系的规定，其理应依法向作为雇主的张玉辉、陈立玮提出权利主张，而不是向上诉人提出诉讼请求；二、被上诉人陈明清直接受雇于被上诉人张玉辉、陈立玮，并为其提供劳务，在工作期间受伤，那么也应该由张玉辉、陈立玮承担一切后果，而与上诉人无关；三、作为伤者的被上诉人陈明清同时也是导致伤害结果发生的“肇事者”，其理应为自己的行为承担法律责任，即承担最主要的损害赔偿责任；四、本案中各种法律关系的判定，是对上诉人合法权益的侵害。

临夏市第三建筑工程公司上诉请求：1.请求撤销合作市人民法院（2019）甘3001民初371号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。上诉人临夏市第三建筑工程公司并非是本案中“喜马拉雅”工程的中标单位，也未授权签订过与该工程有关的任何书面协议。原审法院认定的事实与实际事实不一致，2018年5月16日，杨先辉受上诉人委托参与喜马拉雅嘉园工程的招投标工作，以上诉人临夏市第三建筑工程公司名义与甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司签订了一份《工程承包合同》。杨先辉在尚未中标的情况下，在被上诉人甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司提供的合同书上非法使用临夏市第三建筑工程公司印章，这是超越授权范围且无效的代理行为，随后被上诉人甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司确定中标单位为被上诉人甘肃河州建筑工程有限公司，被上诉人杨先辉违规且越权以上诉人名义与甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司签订的合同在无效的前提下，应当自然作废。之后，杨先辉又以中标公司甘肃河州建筑工程有限公司工程代表人的身份，将钢筋工程违法分包于张玉辉、陈立玮，上诉人与被上诉人陈明清自始至终未形成劳务关系。被上诉人陈明清为喜马拉雅嘉园钢筋工程的钢筋工种操作调直机机械人员。2018年8月11日被上诉人陈明清在工作时将手臂夹入钢筋机器受伤。受伤后，先后在甘南藏族自治州人民医院、甘肃省人民医院住院治疗。一审法院在审理过程中，并没有依据事实情况进行认定。上诉人临夏市第三建筑工程公司并未参与本案中涉及的“喜马拉雅嘉园”工程，也不是该工程的中标单位。在合作市法院一审判决中认定上诉人与被上诉人陈明清存在劳务关系不符合事实，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，本案中应当认定为中标方与被上诉人陈明清具有劳务关系，而不应当认定为上诉人。上诉人在本案涉及的“喜马拉雅嘉园”工程中，仅仅是在不知情的情况下被杨先辉未经书面同意签订了《工程承包合同》，作为不知情的第三人，不应当承担本案中的赔偿责任；二、对我方在一审中提供的主张未进行充分质证。上诉人在一审中已经向合议庭说明了本案所陈述的“喜马拉雅嘉园”建设工程上诉人临夏市第三建筑工程公司并没有中标，也没有签订施工合同，喜马拉雅嘉园建设工程是由其他公司和本项目甲方签订的施工合同，喜马拉雅嘉园建设工程的实际施工单位是甘肃河州建筑工程有限公司，临夏市第三建筑工程公司和本项目没有任何关系，临夏市第三建筑工程公司不认识原告陈明清，和原告也没有签订劳动合同，所以本案所起诉的所有事项都与临夏市第三建筑工程公司无关。在法庭调查中，被上诉人陈明清也没有提供客观并充足的证据证明上诉人与该工程有关，应当由被上诉人陈明清承担举证不能的责任，本案中未经充分的质证就判令上诉人承担赔偿责任，于法无据，更不符合本案实际情况。

陈明清当庭答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

张玉辉、陈立玮当庭答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，法律关系认定清晰，二审应予维持。本案中各上诉人均强调与其无关，这种说法与一审提交的证据和查明的事实完全相悖。该案发生在建设工程领域，并不是发生在私人之间，签订了合同不认可，违法转包行为明显，二上诉人均存在上述行为。张玉辉、陈立玮均为农民工，不具备人力资源使用或人力资源派遣的任何资质。关于护理费，确实是由陈立玮和张玉辉两人护理。

甘肃河州建筑工程有限公司当庭答辩称，本案涉案工程中标时间是2019年2月21日，施工时间是2018年5月16日，这两个时间段差了半年多，因此原审原告让我们承担赔偿责任不具备法律和事实依据。

甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司辩称，一、本案与答辩人甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司无关，甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司不是本案适格被告。2018年5月16日甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司与上诉人临夏市第三建筑工程公司签订的《合同协议书》中明确约定了各项权力义务，在本协议中明确约定了乙方按照法律规定及合同约定不得进行分包（包括劳务不能发包、分包），并约定乙方必须给进场施工人员购买人身保险，在施工过程中发生的一切安全事故造成人身伤害或财产损失，由乙方承担全部责任。该协议书系双方自愿签订且没有违反法律强制性规定，应当认定合同有效，并根据相关法律规定和协议书约定，本案与答辩人甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司无关；二、本案一审原告的受伤与答辩人无因果关系，因此答辩人不应当承担任何赔偿义务；三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。作为发包方的甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司，不应当承担民事赔偿责任。

陈明清向一审法院提出诉讼请求：1.判决上述被告向原告支付医疗费、后续医疗费，住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等共计347654.71元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2018年5月16日，被告杨先辉以被告临夏市第三建筑工程公司名义与被告甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司签订了一份《工程承包合同》。工程名称为喜马拉雅嘉园。被告临夏市第三建筑工程公司将钢筋工程违法分包于被告张玉辉、陈立玮。原告陈明清为喜马拉雅嘉园钢筋工程的钢筋工种操作调直机机械人员。2018年8月11日原告陈明清在工作时将手臂夹入钢筋机器受伤。原告陈明清受伤后，先后在甘南藏族自治州人民医院、甘肃省人民医院住院治疗，经甘肃科信司法医学鉴定所鉴定，原告陈明清左上肢血管损伤、左侧臂丛神经损伤、左侧尺神经损伤、致左手功能丧失分值为30分，构成九级伤残；致左上肢血管损伤、左侧臂丛神经损伤、左肩关节功能丧失30%，构成十级伤残；致左上肢血管损伤、左侧臂丛神经损伤、左侧肱骨内髁骨折，左肘关节功能丧失30%，构成十级伤残；致左侧臂丛神经损伤、左侧尺神经损伤、开放性桡骨骨折，左腕关节功能丧失27.5%，构成十级伤残。评定原告陈明清误工期365日，护理期150日，营养期60日。评定原告陈明清行左侧桡骨骨折内固定器取出费用10422.60元；康复费用（1年）12388.98元，药费（1年）10509.40元。被告杨先辉申请对伤残等级重新鉴定，本院组织双方在甘肃政法学院司法鉴定中心重新鉴定，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，原告陈明清因伤致“左上肢及胸部皮肤裂伤，左上肢皮肤缺损，多次行左上肢开放性皮肤裂伤清创缝合术+缺损皮瓣转移、植皮+VSD负压引流术，左肩关节处皮肤粘连致左肩关节活动障碍”构成十级伤残；因伤致“左侧肱骨内髁骨折，左侧臂丛神经损伤，左肘关节活动障碍”构成十级伤残；因伤致“开放性左侧挠骨骨折，左侧臂丛神经损伤，左侧尺桡神经损伤，左腕关节活动障碍”构成九级伤残；因伤致“左侧臂丛神经损伤，左侧尺桡神经损伤，左手掌指关节活动障碍”构成九级伤残。事故发生时，被告临夏市第三建筑工程公司未中标。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告陈明清与各被告之间的法律关系如何认定；二、原告陈明清的赔偿标准如何确定；三、责任如何承担。针对本案的第一个争议焦点，本院认为，被告杨先辉使用被告临夏市第三建筑工程公司的资质证书，以被告临夏市第三建筑工程公司的名义与被告甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司签订了《工程承包合同》，在被告临夏市第三建筑工程公司未中标时擅自施工，将钢筋工程分包于被告张玉辉、陈立玮，虽然被告杨先辉按工程量结清了工程款，但该行为因违反法律的强制性规定而无效，故被告杨先辉与被告张玉辉、陈立玮之间不存在合法的法律关系。原告陈明清为喜马拉雅嘉园工程的实际施工人，其与被告临夏市第三建筑工程公司之间存在劳务关系，被告张玉辉、陈立玮并非是其雇主，故双方之间不存在雇佣关系。针对本案争议的第二个焦点，原告陈明清的各项赔偿项目：1.医疗费：共产生医疗费111862.08元，其中原告陈明清支出12841.17元，被告张玉辉、陈立玮、杨先辉支出99020.91元。2.住院伙食补助费：住院37天，按照甘肃省党政机关出差伙食标准每天100元计算，共3700元，本院予以支持。3.营养费：鉴定机构评定为60日，加上住院37天，每天40元标准，共3880元，本院予以支持。4.误工费：经科信司法鉴定所鉴定，误工期为365日，原告陈明清无固定收入，按照相近行业农、林、牧、渔业计算52384元/年，本院予以支持52384元。5.护理费：本院予以支持27220元。6.交通费：2334.50元，本院予以支持。7.住宿费：4659.34元，本院予以支持。8.残疾赔偿金：被告杨先辉对伤残等级申请重新鉴定，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，原告陈明清构成两个十级、两个九级伤残，故残疾赔偿金应确定为29957元/年×20年×24%=143793.60元，本院予以支持。9.残疾辅助器具费：1500元，系原告陈明清的合理支出，本院予以支持。10.精神损害抚慰金：6000元，原告陈明清因本次事故受伤致残，遭受一定的精神损害，本院予以支持。11.被抚养人生活费：36395元，根据离婚协议，原告陈明清已付清孩子抚养费，故本院不予支持。12.后续治疗费:经鉴定机构鉴定，取出内固定费10422.60元、康复费12388.92元、药费（1年）10509.40元，合计33320.92元。本院予以支持。13.鉴定费：4000元，有正式发票为证，本院予以支持。以上各项赔偿损失合计394654.44元。针对本案的第三个争议焦点，原告陈明清在喜马拉雅嘉园建筑工地从事钢筋工种操作时造成人身伤害，虽然被告张玉辉、陈立玮为钢筋工承包人，但该承包行为由被告临夏市第三建筑工程公司违法分包，应认定为无效。根据《中华人民共和国建筑法》第四十四条“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。”、第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”的规定，本案中，事故发生在喜马拉雅嘉园施工现场，实际施工企业是被告临夏市第三建筑工程公司，而并非中标的甘肃河州建筑工程有限公司，故被告临夏市第三建筑工程公司应承担赔偿责任，被告甘肃河州建筑工程有限公司不承担赔偿责任。被告杨先辉使用被告临夏市第三建筑工程公司的资质证书，以临夏市第三建筑工程公司名义承揽喜马拉雅嘉园工程，并与被告甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司签订了《工程承包合同》，该合同因违反法律的强制性规定为无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”的规定，故被告杨先辉应当与被告临夏市第三建筑工程公司承担连带赔偿责任。被告张玉辉、陈立玮并非原告陈明清的雇主，不承担雇主责任。被告甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司作为发包方，在本案中不承担民事责任。综上所述，原告陈明清的各项损失，本院予以支持394654.44元－被告杨先辉支付的66000元－被告张玉辉、陈立玮支付的41838元＝286816.44元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第四十四条、第四十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、被告临夏市第三建筑工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈明清医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项费用286816.44元；二、被告杨先辉承担连带赔偿责任；三、驳回原告陈明清的其他诉讼请求。案件受理费6004元，由被告临夏市第三建筑工程公司、被告杨先辉负担。

本院二审期间，杨先辉围绕上诉请求依法提交了一组钢筋调直机机器照片。证明目的：钢筋调直机的高度是90公分，不到陈明清的胯骨，因此陈明清致伤时必须进行打开机器盖板，主动伸手臂入内的违规操作的动作。本院组织当事人对该组证据进行了证据交换和质证。陈明清质证认为，该组证据不属于新证据，该组照片中的钢筋调直机不是涉案的机器；张玉辉、陈立玮对该组证据的三性均有异议；甘肃河州建筑工程有限公司对该组证据无意见；甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司对该组证据无意见；临夏市第三建筑工程公司对该组证据无异议，认为应当进行责任的划分。本院认为，该组证据只是钢筋调直机的照片，且是否属于涉案机器无法确认，亦不能证明陈明清违规操作的事实，故对于该组证据本院不予认定。

临夏市第三建筑工程公司围绕上诉请求依法提交了一份甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表。证明目的：备案表载明开工日期是2019年3月1日，杨先辉提供的劳务合同是加盖了甘肃河州建筑工程有限公司的公章且由法人签章，说明工程是提前施工了，甘肃河州建筑工程有限公司实际参与了招投标，是该工程的总承包人，杨先辉作为甘肃河州建筑工程有限公司的项目经理，他跟甘肃河州建筑工程有限公司是具有关系的，属于非法分包。本院组织当事人对该组证据进行了证据交换和质证。陈明清质证认为，该组证据系复印件，真实性需要与原件核实，对于证明目的不认可；张玉辉、陈立玮质证认为，该组证据系复印件，真实性无法核实，与本案无关联性；甘肃河州建筑工程有限公司对该组证据无异议；甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司对该组证据无意见；杨先辉对该组证据真实性无异议，认为只能证明中标的是甘肃河州建筑工程有限公司，是否违法分包，需要与其他事项进行证明。本院认为，该组证据虽为复印件，但与甘肃河州建筑工程有限公司提交的备案表一致，能够证明本案涉案工程的中标公司为甘肃河州建筑工程有限公司，且开工日期为2019年3月1日的事实，故对于该组证据本院予以认定。

二审另查明：2018年5月16日，临夏市第三建筑工程公司与甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司签订了一份《工程承包合同》，工程名称为喜马拉雅嘉园。杨先辉作为实际施工人在临夏市第三建筑工程公司未中标时在喜马拉雅嘉园擅自施工，并将钢筋工程违法分包于张玉辉、陈立玮。张玉辉、陈立玮召集陈明清到喜马拉雅嘉园作为钢筋工程的钢筋调直机机械人员。2018年8月11日陈明清在工作时不慎将手臂夹入钢筋调直机受伤。受伤后，陈明清先后在甘南藏族自治州人民医院、甘肃省人民医院住院治疗30日，支出住院费84838.18元；2018年12月24日，陈明清又因左侧前臂、环指及小指麻木、左手肌肉萎缩1月再次就诊于甘肃省人民医院，住院7日，支出住院费11759.12元。事故发生时，临夏市第三建筑工程公司未中标。2019年2月21日，甘肃河州建筑工程有限公司中标喜马拉雅嘉园项目，杨先辉作为该公司项目经理，继续在喜马拉雅嘉园项目施工。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决所确定的陈明清损失数额是否适当；二、陈明清对于损害的发生是否存在过错，是否应当承担一定的责任；三、本案的法律关系如何认定以及赔偿责任应当如何划分。

首先，关于一审判决所确定的陈明清损失数额是否适当的问题。根据本案各当事人所提供的票据以及鉴定结论可得出陈明清的各项赔偿项目及数额：1.医疗费，共产生医疗费111862.08元，以实际产生的票据为准；2.住院伙食补助费，住院37天，按照甘肃省党政机关出差伙食标准每天100元计算，共3700元；3.营养费，经科信司法鉴定所评定营养期为60日，加上住院37日，每天按40元标准，共计3880元；4.误工费，经科信司法鉴定所鉴定误工期为365日，陈明清无固定收入，按照相近建筑业计算52384元/年；5.护理费，因护理人员无固定收入，参照相近农、林、牧、渔业人均工资53130元/年，经科信司法鉴定所评定为护理期为150日，住院时间为37日，53130元/年÷365×（37+150）=27220元；6.交通费，2334.50元，以实际产生的票据为准；7.住宿费，4659.34元，以实际产生的票据为准；8.残疾赔偿金，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，陈明清构成两个十级、两个九级伤残，故残疾赔偿金应为29957元/年×20年×24%=143793.60元；9.残疾辅助器具费，1500元，系陈明清的合理支出；10.精神损害抚慰金，陈明清因本次事故受伤致残，遭受一定的精神损害，酌定其精神抚慰金为6000元；11.被抚养人生活费，根据离婚协议，陈明清已付清孩子抚养费，不予支持；12.后续治疗费，经鉴定机构鉴定，取出内固定费10422.60元、康复费12388.92元、药费（1年）10509.40元，合计33320.92元；13.鉴定费，4000元，有正式发票为证。以上各项赔偿损失合计394654.44元，故一审法院认定的陈明清损失的数额正确，本院予以确认。另，根据张玉辉、陈立玮提供的票据，本案杨先辉、张玉辉、陈立玮已垫付的费用为101636.91元，对于杨先辉已经垫付的费用66000元，各方当事人均无异议，本院予以认定；张玉辉、陈立玮垫付的费用为101636.91元-66000元=35636.91元，一审中陈明清举证清单中自认的张玉辉、陈立玮垫付的费用为41838元，对此本院对陈明清自认的41838元为张玉辉、陈立伟实际垫付的费用予以确认。

其次，关于陈明清对于此次损害的发生是否存在过错，是否应当承担一定的责任的问题。陈明清作为钢筋调直机操作人员，应当熟知操作规程，其在将手臂伸入钢筋调直机时就应该预见到自己的行为所导致的后果，却仍然放任这种结果的发生，导致自己受伤的损害结果发生，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本院认为，陈明清在此次损害中未尽到审慎注意义务，酌定其承担10%的责任。

第三，关于本案的法律关系如何认定以及赔偿责任的划分问题。依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司作为发包方，不应承担赔偿责任；甘肃河州建筑工程有限公司在事故发生后才中标喜马拉雅嘉园项目，且与事故的发生并无因果关系，亦不应承担赔偿责任；依照《中华人民共和国建筑法》第四十四条规定，建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。临夏市第三建筑工程公司与甘南州雪域喜马拉雅房地产开发有限公司签订了《工程承包合同书》，不仅在未中标时擅自施工，且明知张玉辉、陈立玮无施工资质，仍将钢筋工程违法分包于张玉辉、陈立玮。本院认为，其应当承担次要赔偿责任，酌定其承担40%的赔偿责任，即394654.44元×40%=157861.78元，减去已支付的66000元，还应支付91861.78元；杨先辉作为实际施工人，对临夏市第三建筑工程公司的上述赔偿数额承担连带赔偿责任；根据二审庭审查明的事实以及一审中的证据工程量清单等，审查得出陈明清是张玉辉、陈立玮召集到工地、受其二人指派干活，陈明清的劳动报酬也是由其二人发放，故陈明清与张玉辉、陈立玮之间存在雇主与雇工的关系。一审判决认定陈明清与张玉辉、陈立玮之间不存在雇佣关系不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本院认为，张玉辉、陈立玮作为雇主明知自己没有施工资质，且在工程建设过程中，未采取必要的安全防护措施、消除事故隐患，对陈明清的损害结果应承担主要赔偿责任，综合考虑其承担50%的赔偿责任，即394654.44元×50%=197327.22元，减去已支付的41838元，还应支付155489.22元；一审判决认定的赔偿责任比例不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省合作市人民法院（2019）甘3001民初371号民事判决；

二、由张玉辉、陈立玮支付陈明清各项赔偿费用155489.22元（该款限判决生效后十日内付清）；

三、由临夏市第三建筑工程公司支付陈明清各项赔偿费用91861.78元，杨先辉承担连带赔偿责任（该款限判决生效后十日内付清）；

四、驳回陈明清的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6004元，由张玉辉、陈立玮负担3002元，由临夏市第三建筑工程公司、杨先辉共同负担2402元，陈明清负担600元；二审案件受理费12008元，由张玉辉、陈立玮负担6004元，由临夏市第三建筑工程公司、杨先辉共同负担4804元，陈明清负担1200元。

本判决为终审判决。

审判长　王　毅

审判员　张海霞

审判员　王　龙

二〇二〇年六月一日

书记员　董　兰