某某1、某某等某某2、某某、临夏市第三建筑工程公司、甘肃河州建筑工程有限公司、甘南州雪域喜某某房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事再审民事判决书

甘肃省高级人民法院 民事判决书 （2021）甘民再82号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**1，男，汉族，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。         委托诉讼代理人：**，甘肃载坤律师事务所律师。         委托诉讼代理人：**，甘肃载坤律师事务所律师。         被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，汉族，住甘肃省临潭县。         委托诉讼代理人：**，甘南羚城律师事务所律师。         被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**2，男，汉族，住甘肃省临潭县。         委托诉讼代理人：**，甘南羚城律师事务所律师。         被申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，汉族，住甘肃省临夏县。         被申请人（一审被告、二审上诉人）：临夏市第三建筑工程公司，住所地甘肃省临夏州临夏市枹罕乡。         法定代表人：**，该公司总经理。         委托诉讼代理人：**，***如律师事务所律师。         被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃河州建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏州临夏市前河沿东路国星逸***小区3号楼四层商铺。         法定代表人：**，该公司总经理。         委托诉讼代理人：**，该公司法务。         被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘南州雪域喜***房地产开发有限公司，住所地甘肃省甘南州合作市当***市妇***站对面。         法定代表人：娘某，该公司董事长。         再审申请人**1因与被申请人**、**2、**、临夏市第三建筑工程公司（以下简称临***）、甘肃河州建筑工程有限公司（以下简称河州公司）、甘南州雪域喜***房地产开发有限公司（以下简称喜***公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2020）甘30民终54号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年3月25日作出（2020）甘民申2258号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人**1及其委托诉讼代理人**、**，被申请人**、**2及其共同委托诉讼代理人**，被申请人**，被申请人临***的委托诉讼代理人**，被申请人河州公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被申请人喜***公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故缺席审理。本案现已审理终结。         **1申请再审称，1．再审申请人对于一审判决认定的损失394654.44元、**垫付的66000元以及**、**2垫付的41838元的事实无异议，请求维持。2．二审判决认定其对自己的损害存在过错没有事实依据，认定事实错误。3．二审判决认定临***将工程违法分包给没有资质的**、**2的事实，却没有依法判令临***就**、**2的赔偿数额承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。4．**、**2、**作为再审申请人的雇主应当承担雇主责任。5．喜***公司、临***作为喜***项目发包人、形式上的接受发包人，依据法律、司法解释的规定，应当就**、**2、**的赔偿义务承担连带赔偿责任。综上，二审判决没有事实依据认定再审申请人就自身损害存在过错，认定事实明显错误；未按照法律规定判令违法分包人与雇主间承担连带赔偿责任，适用法律明显错误。请求：1．撤销二审判决，维持一审判决认定的损失为394654.44元的事实；2．**、**2、**就其未获赔偿的损失286816.44元承担赔偿责任；3．临***、喜***公司就**、**2、**负担的赔偿义务承担连带赔偿责任。         **、**2辩称，1．二审判决部分事实认定错误，适用法律亦错误，**、临***应承担连带赔偿责任。2．二审判决将其先行垫付的费用计算错误。请求撤销二审判决，改判其不承担赔偿责任。         **辩称，二审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，且已得到强制执行，在法律效果上已经达到定纷止争的目的。再审申请人提出再审申请，不仅与自己先前服判并申请强制执行的行为相冲突，而且造成诉累，请求驳回再审申请人的全部再审请求。         临***辩称，1．原判认定**1对自己的损害存在过错正确。2．案涉工程不是其中标项目，该公司仅授权**作为其代理人进行招投标但并未中标，具体承建案涉工程的是河州公司，故其不应承担赔偿责任。3．本案的赔偿责任应由雇主**、**2承担，实际施工人**及工程总承包人河州公司承担连带赔偿责任。请求驳回对其承担赔偿责任的再审请求。         河州公司辩称，本案涉及的事故发生在喜***嘉园的施工现场，实际施工企业是临***，而不是中标的河州公司。该公司中标的时间是2019年2月21日，开工日期为2019年3月1日。因此，2018年5月16日至2019年3月1日期间关于本案的任何事均与其无关，其不应承担任何赔偿责任，应当由临***承担赔偿责任。         喜***公司未提交书面答辩意见。         **1向一审法院起诉请求：1．判决被告支付医疗费、后续医疗费，住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等共计347654.71元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月16日，被告**以被告临***名义与被告喜***公司签订了一份《工程承包合同》，工程名称为喜***嘉园。临***将钢筋工程违法分包于被告**、**2。原告**1为喜***嘉园钢筋工程的钢筋工种操作调直机机械人员。2018年8月11日，**1在工作时将手臂夹入钢筋机器受伤。**1受伤后，先后在甘南藏族自治州人民医院、甘肃省人民医院住院治疗，经甘肃科信司法医学鉴定所鉴定，**1左上肢血管损伤、左侧臂丛神经损伤、左侧尺神经损伤、致左手功能丧失分值为30分，构成九级伤残；致左上肢血管损伤、左侧臂丛神经损伤、左肩关节功能丧失30％，构成十级伤残；致左上肢血管损伤、左侧臂丛神经损伤、左侧肱骨内髁骨折，左肘关节功能丧失30％，构成十级伤残；致左侧臂丛神经损伤、左侧尺神经损伤、开放性桡骨骨折，左腕关节功能丧失27.5％，构成十级伤残。评定**1误工期365日，护理期150日，营养期60日。评定**1行左侧桡骨骨折内固定器取出费用10422.60元；***用（1年）12388.98元，药费（1年）10509.40元。**申请对伤残等级重新鉴定，一审法院组织双方重新鉴定，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，**1因伤致“左上肢及胸部皮肤裂伤，左上肢皮肤缺损，多次行左上肢开放性皮肤裂伤清创缝合术＋缺损皮瓣转移、植皮＋VSD负压引流术，左肩关节处皮肤粘连致左肩关节活动障碍”构成十级伤残；因伤致“左侧肱骨内髁骨折，左侧臂丛神经损伤，左肘关节活动障碍”构成十级伤残；因伤致“开放性左侧挠骨骨折，左侧臂丛神经损伤，左侧尺桡神经损伤，左腕关节活动障碍”构成九级伤残；因伤致“左侧臂丛神经损伤，左侧尺桡神经损伤，左手掌指关节活动障碍”构成九级伤残。事故发生时，临***未中标。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告**1与各被告之间的法律关系如何认定；二、**1的赔偿标准如何确定；三、责任如何承担。关于本案的第一个争议焦点，**使用临***的资质证书，以临***的名义与喜***公司签订《工程承包合同》，在临***未中标时擅自施工，将钢筋工程分包于**、**2，虽然**按工程量结清了工程款，但该行为因违反法律的强制性规定而无效，故**与**、**2之间不存在合法的法律关系。**1为喜***嘉园工程的实际施工人，其与临***之间存在劳务关系，**、**2并非其雇主，故双方之间不存在雇佣关系。关于本案争议的第二个焦点，**1的各项赔偿项目：1．医疗费：共产生111862.08元，其中**1支出12841.17元，**、**2、**支出99020.91元。2．住院伙食补助费：住院37天，按照甘肃省党政机关出差伙食标准每天100元计算，共3700元，予以支持。3．营养费：鉴定机构评定为60日，加上住院37天，每天40元标准，共3880元，予以支持。4．误工费：经科信司法鉴定所鉴定，误工期为365日，**1无固定收入，按照相近行业农、林、牧、渔业计算52384元／年，予以支持52384元。5．护理费：予以支持27220元。6．交通费：2334.50元，予以支持。7．住宿费：4659.34元，予以支持。8．残疾赔偿金：**对伤残等级申请重新鉴定，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，**1构成两个十级、两个九级伤残，故残疾赔偿金应确定为29957元／年×20年×24％=143793.60元，予以支持。9．残疾辅助器具费：1500元，系**1的合理支出，予以支持。10．精神损害抚慰金：6000元，**1因本次事故受伤致残，遭受一定的精神损害，予以支持。11．被抚养人生活费：36395元，根据离婚协议，**1已付清孩子抚养费，故不予支持。12．后续治疗费：经鉴定机构鉴定，取出内固定费10422.60元、***12388.92元、药费（1年）10509.40元，合计33320.92元，予以支持。13．鉴定费：4000元，有正式发票为证，予以支持。以上各项赔偿损失合计394654.44元。关于本案的第三个争议焦点，**1在喜***嘉园建筑工地从事钢筋工种操作时造成人身伤害，虽然**、**2为钢筋工承包人，但该承包行为由临***违法分包，应认定为无效。根据《中华人民共和国建筑法》第四十四条“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责”、第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”的规定，本案事故发生在喜***嘉园施工现场，实际施工企业是临***，而并非中标的河州公司，故临***应承担赔偿责任，河州公司不承担赔偿责任。**使用临***的资质证书，以临***名义承揽喜***嘉园工程，并与喜***公司签订《工程承包合同》，该合同因违反法律的强制性规定为无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，**应当与临***承担连带赔偿责任。**、**2并非**1的雇主，不承担雇主责任。喜***公司作为发包方，在本案中不承担民事责任。综上所述，**1的各项损失，予以支持394654.44元－**支付的66000元－**、**2支付的41838元＝286816.44元。一审法院判决：一、临***于本判决生效后十日内赔偿**1医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项费用286816.44元；二、**承担连带赔偿责任；三、驳回**1的其他诉讼请求。案件受理费6004元，由临***、**负担。         **不服，提出上诉，请求：1．撤销原判，在查明案件基本事实的基础上，作出其不承担一审原告提出的任何赔偿责任的裁判；2．本案诉讼费由被上诉人承担。二审法院对一审查明的事实予以确认，另查明，2018年5月16日，临***与喜***公司签订《工程承包合同》，工程名称为喜***嘉园。**作为实际施工人在临***未中标时在喜***嘉园擅自施工，并将钢筋工程违法分包于**、**2。**、**2召集**1到喜***嘉园作为钢筋工程的钢筋调直机机械人员。2018年8月11日，**1在工作时不慎将手臂夹入钢筋调直机受伤。受伤后，**1先后在甘南藏族自治州人民医院、甘肃省人民医院住院治疗30日，支出住院费84838.18元；2018年12月24日，**1又因左侧前臂、环指及小指麻木、左手肌肉萎缩1月，再次就诊于甘肃省人民医院，住院7日，支出住院费11759.12元。事故发生时，临***未中标。2019年2月21日，河州公司中标喜***嘉园项目，**作为该公司项目经理，继续在喜***嘉园项目施工。二审法院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决所确定的**1损失数额是否适当；二、**1对于损害的发生是否存在过错，是否应当承担一定的责任；三、本案的法律关系如何认定以及赔偿责任应当如何划分。首先，关于一审判决所确定的**1损失数额是否适当的问题。根据本案各方当事人所提供的票据以及鉴定结论可得出**1的各项赔偿项目及数额：1．医疗费，共产生111862.08元，以实际产生的票据为准；2．住院伙食补助费，住院37天，按照甘肃省党政机关出差伙食标准每天100元计算，共3700元；3．营养费，经科信司法鉴定所评定营养期为60日，加上住院37日，每天按40元标准，共计3880元；4．误工费，经科信司法鉴定所鉴定误工期为365日，**1无固定收入，按照相近建筑业计算52384元／年；5．护理费，因护理人员无固定收入，参照相近农、林、牧、渔业人均工资53130元／年，经科信司法鉴定所评定为护理期为150日，住院时间为37日，53130元／年÷365×（37＋150）=27220元；6．交通费，2334.50元，以实际产生的票据为准；7．住宿费，4659.34元，以实际产生的票据为准；8．残疾赔偿金，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，**1构成两个十级、两个九级伤残，故残疾赔偿金应为29957元／年×20年×24％=143793.60元；9．残疾辅助器具费1500元，系**1的合理支出；10．精神损害抚慰金，**1因本次事故受伤致残，遭受一定的精神损害，酌定其精神抚慰金为6000元；11．被抚养人生活费，根据离婚协议，**1已付清孩子抚养费，不予支持；12．后续治疗费，经鉴定机构鉴定，取出内固定费10422.60元、***12388.92元、药费（1年）10509.40元，合计33320.92元；13．鉴定费，4000元，有正式发票为证。以上各项赔偿损失合计394654.44元，故一审法院认定的**1损失数额正确，予以确认。另，根据**、**2提供的票据，**、**、**2已垫付的费用为101636.91元，对于**已经垫付的费用66000元，各方当事人均无异议，予以认定；**、**2垫付的费用为101636.91元-66000元=35636.91元，**1在一审的举证清单中自认**、**2垫付的费用为41838元，故确认**、***实际垫付的费用为41838元。其次，关于**1对于此次损害的发生是否存在过错，应否当承担一定责任的问题。**1作为钢筋调直机操作人员，应当熟知操作规程，其在将手臂伸入钢筋调直机时就应该预见到自己的行为所导致的后果，却仍然放任这种结果的发生，导致自己受伤的损害结果发生。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。**1在此次损害中未尽到审慎注意义务，酌定其承担10％的责任。第三，关于本案的法律关系如何认定以及赔偿责任划分问题。依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。喜***公司作为发包方，不应承担赔偿责任；河州公司在事故发生后才中标喜***嘉园项目，且与事故的发生并无因果关系，亦不应承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第四十四条规定，建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人应当对本企业的安全生产负责。本案中，临***与喜***公司签订《工程承包合同书》，不仅在未中标时擅自施工，且明知**、**2无施工资质，仍将钢筋工程违法分包于**、**2，应当承担次要赔偿责任，酌定其承担40％的赔偿责任，即394654.44元×40％=157861.78元，减去已支付的66000元，还应支付91861.78元；**作为实际施工人，对临***的上述赔偿数额承担连带赔偿责任。根据二审庭审查明的事实以及一审中的证据工程量清单等，审查得出**1是**、**2召集到工地、受其二人指派干活，**1的劳动报酬也是由其二人发放，故**1与**、**2之间存在雇主与雇工的关系。一审判决认定**1与**、**2之间不存在雇佣关系不当，予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。**、**2作为雇主明知自己没有施工资质，且在工程建设过程中未采取必要的安全防护措施消除事故隐患，对**1的损害结果应承担主要赔偿责任，综合考虑应承担50％的赔偿责任，即394654.44元×50％=197327.22元，减去已支付的41838元，还应支付155489.22元；一审判决认定的赔偿责任比例不当，予以纠正。上诉人的上诉请求成立，予以支持。二审法院判决：一、撤销甘肃省合作市人民法院（2019）甘3001民初371号民事判决；二、由**、**2支付**1各项赔偿费用155489.22元（该款限判决生效后十日内付清）；三、由临***支付**1各项赔偿费用91861.78元，**承担连带赔偿责任（该款限判决生效后十日内付清）；四、驳回**1的其他诉讼请求。一审案件受理费6004元，由**、**2负担3002元，由临***、**共同负担2402元，**1负担600元；二审案件受理费12008元，由**、**2负担6004元，临***、**共同负担4804元，**1负担1200元。         本院再审查明的事实与原审认定一致，予以确认。         本院再审认为，**代表临***与喜***公司签订案涉工程承包合同协议书，约定计划开工日期为2018年6月1日，随后**将钢筋工程分包给**、**2进行施工，此时临***尚未中标。2018年8月11日，**1在工作时手臂受伤。**1作为具有完全民事行为能力的成年人，应当熟知钢筋调直机的操作规程，但在操作时未尽到合理安全注意义务，导致损害结果的发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，因**1自身存在过失，二审认为**1在此次损害中未尽到审慎注意义务酌定其承担10％的责任并无不当。原审依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定认定“喜***公司作为发包方不应承担赔偿责任，河州公司在事故发生后才中标喜***嘉园项目且与事故的发生并无因果关系，亦不应承担赔偿责任”正确，本院予以维持。         **1受雇于**、**2从事钢筋调直工作，**、**2负责支付其劳动报酬，双方之间已形成雇佣劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对于**1的损伤，除**1因自身过失承担10％以外，作为雇主的**、**2未提供安全生产条件，应当承担剩余的赔偿责任，即355189元（394654.44元×90％），减去已支付的107838元（41838元＋66000元），还应支付247351元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，临***将工程交由无资质的**施工，**又将钢筋工程分包给**、**2，**与临***应共同承担连带赔偿责任。二审酌定**、**2承担50％的赔偿责任以及认定临***承担40％的赔偿责任、**承担连带赔偿责任于法无据，适用法律确有错误，本院予以纠正。         综上，二审判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：         一、撤销甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2020）甘30民终54号民事判决及甘肃省合作市人民法院（2019）甘3001民初371号民事判决；         二、**、**2于本判决生效后十日内赔偿**1各项损失247351元，**、临夏市第三建筑工程公司承担连带赔偿责任；         三、驳回**1的其他诉讼请求。         一审案件受理费6004元，由**1负担600元，**、**2、**、临夏市第三建筑工程公司共同负担5404元；二审案件受理费12008元，由**1负担1200元，**、**2、**、临夏市第三建筑工程公司共同负担10808元。         本判决为终审判决。         审判长    ** 审判员    *** 审判员    ** 二○二一年八月二十四日 书记员    **