某某与某某、某某、深圳市南油消防安全工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终7922号

上诉人（一审被告）：***，男，1970年3月5日出生，汉族，住湖北省麻城市*****************，公民身份号码为422************413。

委托诉讼代理人：万情英，广东方根律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1982年9月29日出生，汉族，住广西全州县***************，公民身份号码为452************017。

被上诉人（一审原告）：***，男，1972年12月29日出生，汉族，住广东省五华县************，公民身份号码为441************793。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：李明清，广东恒港律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：张艺，广东恒港律师事务所辅助人员。

一审被告：深圳市南油消防安全工程有限公司，住所地：广东省深圳市南山区************，统一社会信用代码为914***********389A。

法定代表人：尹再安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷铁军，广东信度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯君，广东信度律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、***、一审被告深圳市南油消防安全工程有限公司（以下简称南油公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***、***向一审法院起诉，请求：1.判令***向***、***支付消防施工分包工程款380000元及利息（自***、***起诉之日起至法院判决确定之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令南油公司在欠付***工程价款范围内承担责任；3.一审诉讼费由***、南油公司承担。

一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回***、***对南油公司的全部诉讼请求；二、限***于判决发生法律效力之日起十日内支付***、***工程款380000元及利息（以380000元为本金，从2019年11月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）。如***未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7000元，由***负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1085号民事判决书。

***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回***、***的全部诉讼请求。事实与理由：一、***、***提起本案诉讼已过诉讼时效，不具有中止、中断的情形，***在一审已经对此提出抗辩，应当驳回***、***的全部诉讼请求。本案审理范围是***与***、***2014年9月28日签订的《东莞厚街万达消防工程协议书》所产生的权利义务关系。该工程于2015年10月完工，东莞市公安消防局于2015年10月14日出具了该工程的《建设工程消防验收意见书》，2015年11月提出《施工费申请表》。***、***最迟应当在2018年11月前提起诉讼，但其于2019年11月13日起诉，已过诉讼时效。二、***已经通过南油公司向***、***付清该工程由其所做部分工程量的全部劳工费用，***、***起诉要求支付工程款380000元，缺乏事实与法律依据。一审***、***仅提交了合同，无其他证据佐证该380000元的计算依据与方法。***与南油公司为还原本案事实，提供了充分证据抗辩，但一审却拒不核实和采信，属于举证责任分配错误、事实认定错误。三、双方在合同中虽然约定劳动费用为950000元，但该协议书第五条明确约定承包款的支付方式为：***与南油公司分包合同通用条款。在实际履行过程中，因***、***的工程队无法满足项目进度及质量要求，无法按项目进度及质量要求完成950000元的工程量，导致***不得不安排自有工程队参与项目施工，减少了***、***应得劳务费用的总额，并由南油公司根据双方各自工程队的实际出工人员计算并核发劳务费用。至项目完成，南油公司已经按照双方各自工程队实际工程量将各自劳务费发放完毕，不存在拖欠***、***劳务费的事实。上述事实表明，双方在履约过程中，以实际行为变更了协议书关于劳务费总额的相关约定，应当以实际工程量来计算工程款。经再次核算，案涉项目劳务费总额为1179100元，***、***的工程队做的工程劳务费共计616340元（南油公司已付586340元、***已付30000元）。该586340元与一审***补充质证中称的597840元的区别在于计算597840元时，***已付劳务工人保险费23000元给***、***平摊了11500元，现***自愿承担该23000元，不再要求***、***平摊。虽然双方约定劳务费总额为950000元，但实际上***、***工程队完工了616340元，该费用已经支付完毕。四、一审***的代理人在庭审中提出***、***施工总额为580000元，是基于回答一审法院关于该580000元劳务费的询问时作出的概括回答，并非明确***、***的劳务费就是580000元整数。对于***、***在该项目中的劳务费总额，***一审已经提交了具体计算的清单，但一审未对此组织当事人补充质证，反而认定***关于劳务费总额存在前后陈述不一致的情形，而采纳***、***关于劳务费的主张，与客观事实不符。五、本案法律关系应当为劳务合同关系，相关的劳务费已经支付完毕，一审以建设工程分包合同法律关系审理本案，属于法律关系认定错误。

***、***未在法定期限内提交书面答辩意见。

南油公司未在本院指定的期限内提交书面意见。

二审期间，***向本院提交地下消防劳务费明细表，拟证明南油公司发放工资的实际情况。***、***认为上述明细表为***单方制作，不能证明双方已经就案涉工程款进行了结算。南油公司对上述明细表没有意见，称其按照具体施工人员名单发放工资，没有区分是***的工程队还是***、***的工程队。***申请证人汪某某出庭作证并提交八份证人证言，拟证明案涉负二楼工程均由***的工程队施工完成。***、***质证称：1.对证人汪某某的证人证言，真实性、合法性、关联性均不予确认，证人与***为同村，有利害关系；2.八份证人证言，证人没有出庭接受询问且八份证言格式、内容均一致，不具有证明力。南油公司质证称：1.对汪某某的证人证言，因汪某某是实际施工人，可以证明实际施工情况；2.八份证人证言，对应的证明人均是实际施工人，且证明内容合理。

本院经审理，确认一审判决已查明的事实。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为***是否需向***、***支付工程款380000元及利息，本院对此分析如下：

首先，***上诉主张本案应当为劳务合同纠纷，但其于二审期间确认其与***、***为分包关系，结合案涉《东莞厚街万达消防工程协议书》中关于分包工程范围、承包方式、合同价款等约定的内容，本院对其关于劳务合同纠纷的主张不予采纳，一审认定本案为建设工程分包合同纠纷，理据充分，本院予以确认。

其次，《东莞厚街万达消防工程协议书》第二条第一款约定案涉工程分包方式为固定总价的劳务分包、第四条约定劳务分包的固定总价为950000元，案涉工程已经验收合格，***、***有权依据合同约定的总价款向***主张权利。***以***、***实际并未完成约定的工程量、实际劳务费应当为616340元为由抗辩其无需再支付工程款，应当对此承担举证责任。***为证明其主张，向本院提交的劳务费明细表为其单方制作、无对应的签收明细等证据予以佐证，本院不予采信。八份证人证言中的证人均未出庭接受询问，证人汪某某曾与***存在雇佣关系且双方为同村关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对上述证人证言均不予采信。由于***未对其抗辩的事由提供充分有效的证据加以证实，应当承担举证不能的不利后果，一审认定案涉工程款为950000元，并无不当，本院予以确认。***主张其已向***、***支付工程款合计616340元，但对此未提供有效证据加以佐证，应当承担举证不能的不利后果，一审结合***、***自认已收工程款57万元，认定***欠付工程款380000元，亦无不当，本院予以维持。

再次，《东莞厚街万达消防工程协议书》第五条约定案涉款项的支付方式为：“见***与南油公司分包合同通用条款”，但***与南油公司之间的《劳务分包合同》通用条款没有关于付款方式的约定，而是在专用条款第五条约定了承包款的支付方式，一审结合《东莞厚街万达消防工程协议书》签署在前、《劳务分包合同》签署在后的事实，认定***、***与***的真实意思为付款方式按照***与南油公司之间的约定执行，并无不当，本院予以确认。根据《劳务分包合同》第五条第5款的约定，一审以***2018年2月6日出具《人工费确认书》确认其与南油公司之间的工程结算总价款之日为本案诉讼时效起算时间，并认定本案诉讼未超过诉讼时效期间，说理充分，本院不再赘述，***主张***、***的起诉已过诉讼时效期间，本院不予采纳。

综上，***的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由***负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　谢佳阳

审判员　　雷德强

审判员　　杨洁萍

二〇二〇年十一月十二日

书记员　　张明明

赵雪然