某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终4260号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年2月20日出生，汉族，住湖北省武穴市。 委托诉讼代理人：秦溱，湖北凯盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北天进律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1973年4月16日出生，汉族，住湖北省武穴市。 委托诉讼代理人：谢珊珊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***峻汽车销售服务有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区东风大道1588号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北敏讷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北敏讷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***昇源建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区龙阳大道57号******第11层3商、4商、1商西北边写字楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北立丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商乂涛，湖北立丰律师事务所实习律师。 上诉人***、***与被上诉人***峻汽车销售服务有限公司（以下简称**公司）、***昇源建设工程有限公司（以下***昇源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2021）鄂0191民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销原判，改判**公司、中昇源公司向***连带赔偿各项损失共计333638.08元；2、判令**公司、中昇源公司连带承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、***只是联系***及其他几名工人到**公司处进行玻璃安装施工劳务，***自身亦实际参与了施工，***与所有参与施工的工人平等的参与施工活动，平等的分配劳务酬金，不存在管理与被管理的雇佣关系。原审判决认定雇主系***属于事实认定错误，中昇源公司接受了***及***和其他几名工人提供的劳务，中昇源公司应为雇主。本案中***受***邀约在**公司处进行玻璃幕墙安装施工，***与***及其他几名工人均同时参与了玻璃幕墙安装施工活动，共同**昇源公司提供了劳务。在劳动报酬方面，扣除中昇源公司的所属员工程兵委托***代购玻璃的费用后，***与***以及其他几名工人平均分取了玻璃安装费。***与***及其他几名工人的地位平等，报酬平均，不存在管理与被管理的雇佣关系。***及其他几名工人的工资报酬仅仅是**昇源公司的员工程兵集中支付给***后再由***转交给***及其他几名工人，***并未从工人们的酬金中提成。因***自身实际参与了施工，其与所有的工人不存在管理与被管理的雇佣关系，且玻璃安装劳务费也是***与所有工人平均分配的，其没有额外获取其他利益，足以认定***只是介绍人，并非雇主。原审判决认定雇主系***属于事实认定错误，中昇源公司接受了***及***和其他几名工人的劳动服务，中昇源公司才是真正的雇主。二、根据住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市［2014］159号）第25条的规定，建筑幕墙工程专业承包资质分为一级和二级，但经***在湖北省住房和城乡建设厅官网查询，中昇源公司所拥有的资质并不包含任何建筑幕墙工程专业承包资质，而**公***昇源公司通过签订《东风风神打样店改造工程合同书》，将4S店幕墙施工工程发包给没有相应资质、不具备安全******昇源公司予以施工，中昇源公司所属员工程兵又委托***邀请***参与施工，***与*****昇源公司之间形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，**公***昇源公司应当承担连带赔偿责任。三、在***为中昇源公司提供劳务的过程中，**公司、中昇源公司未将玻璃规格从设计终稿中的10＋9A+10中空钢化玻璃或19mm厚的单层钢化玻璃已变更为15mm单层玻璃的信息告知***，若不改变设计终稿的玻璃规格，玻璃的安全系数就不会降低，即使玻璃破碎，也不会形成破碎的块状或片状，以致割伤***。所以**公司对***受伤的后果应承担连带责任。且该事实足以证明更换玻璃规格、降低安全系数是造成伤害后果发生的根本原因，亦同时证明***没有过错，不应当承担20%的过错责任。四、***等人在**公司处施工，**公司没有履行安全保障义务，中昇源公司也没有采取必要的安全施工措施（如配置安全帽，设置安全网），没有安排现场安全监管人员。中昇源公司委派的现场施工项目经理程兵，没有到施工现场履行监管义务。所以**公***昇源公司应当共同连带赔偿***的全部损失。 上诉人***上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由***、中昇源公司、**公司共同承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。***与***之间并不存在雇佣关系，***的雇主****昇源公司，***依法不应当承担***的损失。根据一审判决中***的陈述，***对***系进行邀约（而非雇佣），共同参与汽车销售4S店玻璃安装劳务。***与***分***昇源公司的玻璃安装劳务承担独立的责任，***与中昇源公司单独建立了相关法律关系。***与***之间并不存在任何雇佣关系，***的实际雇主和提供劳务的对象也******昇源公司。***系在*******************昇源公司雇佣***。***并不存在雇佣***的意图，仅仅是为****昇源公司尽快完成玻璃安装工程而邀请***共同为中昇源公司提供服务的。***善意邀约的行为应当认定为居间的行为，而不是雇佣行为。***与***共同前往**公司进行玻璃安装的行为属于结伴同行，而并非***组织***进行玻璃安装。并且，在***与***及其他工人安装玻璃期间，均是按照中昇源公司指定的时间及要求在施工现场进行安装。***与***及其他工人在施工现场也需要遵守施工现场的安全管理规则和操作规范。***与***均不具备安装玻璃幕墙的施工资质，而中昇源公司作为承包人，雇佣不具备相关施工资质的人员进行相关施工行为，存在主观上的过错。并且，中昇源公司在明知***与***不具备相关施工资质的情况下，应当对其施工行为进行监督、管理和纠正。本次侵权行为的发生系由**昇源公司及**公司擅自修改了玻璃厚度和类型造成的。***仅按照中昇源公司的指示代为购买及安装**昇源公司及**公司共同确定的玻璃型号。中昇源公司作为具有相关施工资质的企业，应当知道更改玻璃厚度的后果，而***根本不具备相关的资质，对于玻璃的质量、强度及安全性的认知***昇源公司。因此，***完*****昇源公司的指示，仅提供安装玻璃的劳务，而并不存在包工包料的加工承揽行为。***及***与中昇源公司之间实际上均为雇佣关系。同时，***仅**昇源公司提供了玻璃安装的劳务，根本不存在销售玻璃的行为，每一次购买玻璃的款项均是由***先行垫付后，再**昇源公司支付给***，***在代为购买案涉玻璃的过程中并未谋利。虽然***没有相关的玻璃幕墙施工资质，但是根据***多年的从业经验，进行安装玻璃前进行实地测量是开展安装工作的必要步骤。因此，并不能因为***进行了实地测量及玻璃安装费用的报价、代为购买案涉玻璃就认定***与中昇源公司形成了加工承揽关系，***与中昇源公司的关系应当认定为雇佣关系，即***仅负责安装玻璃，不负责销售玻璃。在一审开庭过程中，***和***、中昇源公司、**公司均确认，本次工程新增玻璃幕墙总价款为31万余元，而***实际收到的费用仅为7万余元，案涉工程前后一共由10余名工人负责，不论是按照市场行情还是正常的逻辑，7万余元的费用也不可能包含购买玻璃的费用。一审法院仅仅通**昇源公司的辩解就认定双方系包工包料的加工承揽关系属于事实认定不清，法律适用错误。另外，***的劳务费用系**昇源公司向***集中支付后再由***转交给***，但***向***转交劳务费用的行为并不能够作为法院认定双方构成雇佣关系的依据。根据工地的管理，为了便于管理，一般承包人都会将费用集中汇总转交给某一人，再由该人转交给各提供劳务者，该人仅系各提供劳务者共同指定的对接人。因此，并不能以***对***转交劳务费用而认定***与***之间存在雇佣关系。并且，***系按照***的实际安装面积按照70元/平方米（包含玻璃胶费用）的价格向***转交劳务费用的。故***与***实际上是以其负责的安装面积分别**昇源公司负责。 针对***、***的上诉，**公司答辩意见相同，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回***对**公司的全部诉请。第一、中昇源公司有建筑行业施工资质，**公司将工程发***昇源公司，不存在委任不当的情形，对本次事故没有过错，依法不承担责任。第二、关于***提出的中昇源公司没有施工资质的问题，根据建筑企业资质标准规范中规定，取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工工程内专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包，住建部2015年已发文取消建筑智能化，幕墙施工等四个方面的行政审批，中昇源公司有建筑施工总资质，可承接幕墙施工作业。第三、变更玻璃厚度已经通过设计部门通过确认，***没有证据证明不符合安全规范，要求**公司承担责任没有依据。第四、***认为**公司没有履行安全义务，没有事实与法律依据。 针对***、***的上诉，中昇源公司答辩意见相同，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一、中昇源公司与***是分包关系，***与***是雇佣关系，**昇源公司项目经理程兵与***的微信聊天记录可知，2020年5月28日通过微信将方案终稿发给了***，***现场测量尺寸后，在2020年7月4日将测量的尺寸通过微信发给了程兵，同年7月7日，通过微信告知程兵300元包安装，并付给***预付款1万元，***2020年8月4日将工程量清单发给了程兵，总计102137元。在之前的报价外，安装费另行计算。本案中***不是***认为的介绍人，是***的老板，***等人是***直接找的工人，为其提供劳务安装工作，***安装玻璃工作，服从***的支配与管理，***等人的劳务费用、工作安排，均系由***直接负责，***昇源公司之间并不存在任何关系，至于***与***之间如何分配劳动报酬，系属于他们之间的约定，不影响***与***之间雇佣关系的成立。第二、中昇源公司具备建筑装修装饰工程等相关的资质，具备承接等相关的资质，**公司把工程发***昇源公司，不存在过错。第三、***本人在安装玻璃过程中，安装不规范，强行推挤，造成玻璃碰撞到维修通道而碎裂，其自身未佩戴安全帽，系受伤的主要原因，本案中，案涉工程玻璃面由原设计变更为15毫米厚的钢化玻璃，经过了建设单位、设计单位的认可，属于合法变更，玻璃属于***提供。第四、***作为成人，应当在劳务过程中，尽到安全义务，其与***形成雇佣关系，应当由其雇主***承担安全措施，与中昇源公司无直接法律关系。 ***同意***的上诉意见。 ***同意***的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1、**公司、中昇源公司赔偿***医疗费77381.25元、住院伙食补助费1600元、后期医疗费3000元、营养费3000元、伤残补偿金150404元、被抚养人生活费（***15853.20元、***211**.60元、***23779.80元）、护理费5261.55元、交通费2000元、误工费23620.68元、精神抚慰金5000元，鉴定费2200元，以上合计334238.08元；2、***对伤残赔偿金和医疗费承担连带赔偿责任；3、**公司、中昇源公司承担本案诉讼费以及其他合理费用（合理费用包括专业律师代理费，资料查询、打印、复印费，交通费、误工费等）。 一审法院认定事实：2020年6月1日，**公司(甲方、发包方)与中昇源公司（乙方、承包方）签订《东风风神打样店改造工程合同书》（以下简称案涉工程），约定：工程地点为东风大道1588号，工程合同价款为1332584元，其中新做幕墙工程314610.97元，本合同为总价包干合同，应甲方要求变更予以调整合同总价；乙方应遵守工程建设安全生产的有关管理规定，严格按安全标准组织施工采取必要的安全措施排除事故隐患，由于乙方安全措施不力给自己和他人造成损害，由乙方负责并承担由此发生的全部费用等内容。2020年6月10日，中昇源公司提出将外立面幕墙原设计为单玻19㎜或中空玻璃10+9A+10改为15㎜厚超白单层钢化玻璃，**公司及设计单位上海普赛建筑设计咨询有限公司均同意并在《设计变更、商洽记录》上签名及**。此后，中昇源公司委托工作人员程兵联系***承揽案涉工程玻璃安装事宜，***前往案涉工程地点进行实地测量并确定59块玻璃幕墙的安装尺寸后，与案外人程兵协商玻璃幕墙安装价格为300元包安装。2020年7月，***组织***等人前往案涉工程安装钢化玻璃。2020年7月17日，因58块玻璃均已安装完毕，***等人为了尽快完成施工，在未佩戴安全帽的情况下安装案涉工程钢化玻璃时，钢化玻璃与安装位置的钢结构发生碰撞造成钢化玻璃破裂，玻璃碎片上空坠落将***的面部及颈部割伤。事故发生后***被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗32天，伤情经诊断结果为：左侧颈部外伤、左侧颈部大出血管破裂、失血性休克、左侧面瘫，共支出医疗费76781.25元，其中***为***垫付74324.60元，其他医疗费用均为***自行支付。2020年12月10日，湖北中真***定所对***的伤情作出鄂中司协鉴2020法鉴字第1036号《协和法医***定室鉴定意见书》，认定：***左侧部分面瘫，遗留眼睑闭合不全和口角歪斜的致残程度属八级；后期治疗费需3000元或据实确定；伤后误工时间150天；护理时间45日；营养时间60日，***为此次鉴定支付鉴定费2200元。本案审理过程中，中昇源公司不服该鉴定意见书，向一审法院申请重新鉴定申请。一审法院依法委托*********定中心对***的伤情进行鉴定。*********定中心于2021年6月17日作出***【2021】临鉴字第1845号《***定意见书》，认定：***左侧面部损伤致面瘫的损伤构成九级伤残；建议给予后期医疗费3000元或据实计算；自受伤之日起，误工时间150日，护理时间45日，营养时间60日。中昇源公司为此支付鉴定费4000元，***为此次鉴定支出肌电图检查费600元。***认为**公司、中昇源公司、***应对其损失承担赔偿责任，故诉至法院请求依诉予判。 一审另查明，***之父***，1948年12月20日出生，***之母***，1949年2月11日出生，双方共生育二子。***共生育一女***，2008年8月24日出生。 一审还查明，中昇源公司具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，钢结构工程专业承包叁级、建筑工程施工总承包叁级资质。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***的雇主如何认定；二、其他当事人在本案中是否应承担法律责任；三、***的各项损失如何核算。 关于第一个争议焦点，***的雇主认定问题。根据各方当事人提供的书证及证人证言可以证实，案涉玻璃安装的洽谈工作为案外人程兵与***协商，案涉工程的实地测量工作及报价均由***负责，本案中由***组织***等施工人员进场施工并与工人结算工资，目前并无证据显示**公司、中昇源公司曾参与对***等人的管理，故***的雇主应为***。***应对***的损失承担相应赔偿责任。***在施工过程中未佩戴安全帽，未尽到相应的安全注意义务，对损害的发生存在一定过错，应酌情减轻雇主***的赔偿责任。故***对其损伤应自行承担20%的责任，***应承担80%赔偿责任。 关于第二个争议焦点，关于其他当事人在本案中是否应承担法律责任。**公司将案涉工程发包给具有相*****昇源公司，且其他当事人未能提供证据证明**公司在本案中存在过错，***要求**公司承担赔偿责任的请求，一审法院不予支持。中昇源公司将案涉工程玻璃安装工程分包给没有施工资质的***，且中昇源公司未对现场施工人员进行有效安全管理，应对***所受损害承担连带赔偿责任。 关于第三个争议焦点，***主张的各项损失赔偿中，医疗费76781.25元，有医疗费票据佐证，一审法院予以支持；住院伙食补助费，结合住院天数依法认定为1600元（32天×50元）；后期治疗费，***定意见书认定为3000元，一审法院予以支持；营养费，***定意见书认定营养时间为60日，酌情按照50元/天计算认定为3000元；残疾赔偿金，因***【2021】临鉴字第1845号《***定意见书》，认定***左侧面部损伤致面瘫的损伤构成九级伤残，结合2021年度城镇居民人均可支配收入，残疾赔偿金应为146824元（36706元/年×20%×20年）；被抚养人生活费，应当按照2021年度城镇居民人均消费性支出22885元/年的标准计算，但被抚养人有数人，年赔偿总额累计不应超过22885元，结合被抚养人年龄，前8年被抚养人生活费年赔偿总额应以22885元为限，即被扶养人生活费应为36616元（22885元×8年×20%）；护理费，***定意见书认定护理时间为45日，***主张按照2020年度居民服务业行业标准42677元计算未违反法律规定，一审法院予以支持，故护理费合计5261.55元（42677元÷365天×45天），***主张一审法院予以支持；交通费，根据***的伤情及住院天数，一审法院酌情认定为700元；误工费，***主张按照2020年度建筑业行业标准57477元计算未违反法律规定，一审法院予以支持，结合***定意见书认定的误工时间150日，***的误工费应为23620.68元（57477元/年÷365天×150天）；精神损害抚慰金，结合***的伤残等级，一审法院酌情认定为4000元；两次鉴定费6200元，有鉴定费票据佐证，一审法院予以确认。***为第二次鉴定支出的肌电图检查费600元，属于***为鉴定程序而支出的费用，为减少当事人诉累，本案中一并予以处理。上述***的各项损失合计308203.48元。***诉请超过部分，一审法院不予支持。根据各方的责任比例，***、中昇源公司应对上述损失承担80%的责任，即246562.78元（308203.48元×80%）。本案中***要求***对伤残赔偿金和医疗费承担赔偿责任，经一审法院核算，***的残疾赔偿金和医疗费合计260221.25元（76781.25元+146824元+36616元），***应承担的赔偿金额未超过***主张的赔偿金额。扣减***为***垫付医疗费74324.60元，中昇源公司垫付的鉴定费4000元，***、中昇源公司还应承担168238.18元。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，一审法院判决：一、***、中昇源公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿***168238.18元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1846元，由***负担705元，由***、中昇源公司负担1141元。 二审中，***提交武汉市超峰玻璃有限公司的证明，拟证明***只是**公司、中昇源公司进行玻璃的采购，买的是15毫米的玻璃。经质证，**公司对证据三性均有异议，该证据不属于新证据，形式上属于证人证言，应有出具单位予以出庭作证，该证据与本案责任承担没有关联；中昇源公司对证据的三性均不予以认可。证据形式不同，出具该证据应当由出具该证据的证明人签字，同时该证据属于证人证言，应当由出具该证据的人员出庭作证。该玻璃的货款是谁付款，应当有银行的凭证，而不是一纸证明。该玻璃的付款不影响***与***之间的雇佣关系，无法证**昇源公司委托***购买，且微信聊天记录写的很清楚是300元包安装，本案玻璃均是由***自行采购，同时包安装；***认可该证据。经审核，本院认为该证据仅能证明案涉玻璃系由武汉市超峰玻璃有限公司加工完成，无法证明武汉市超峰玻璃有限公司系接受**公司或中昇源公司的委托完成，故对其证明目的，本院不予认可。 本院二审查明：1、***自认未与**公司或中昇源公司商议过报酬，关于报酬系其与***协商决定的；2、***与***均自认，***系***叫来施工的，***未将*******昇源公司的项目经理；3、***自认300元里面包括了材料和工钱。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、***的实际雇主；2、***是否应当承担责任；3、**公司是否应承担责任。 关于***的实际雇主。本案中，***是接受***的指令到案涉工地施工作业，亦是由***与其结算工资。***、***在二审中亦均自认***并未将*******昇源公司的项目经理，中昇源公司并未与***直接进行过对接。据此，一审法院认定***为***的雇主，并无不当，本院予以维持。 关于***自身是否应当承担责任。***明知施工内容为安装玻璃，存在危险，但在施工过程中未佩戴安全帽，未尽到相应的安全注意义务，对损害的发生存在一定过错。一审法院酌定其承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。 关于**公司是否应当承担责任。**公司将案涉工程发包给具有相*****昇源公司，***、***上诉称中昇源公司没有资质，但未提供充分的证据予以证明。***、***亦未提交证据证明**公司在本案中存在过错，故对其上诉称要求**公司承担责任，本院不予支持。 综上所述，***、***的上诉请求和理由均不成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1846元，由***负担923元，***负担923元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　申　斌 审 判 员　*** 二〇二二年五月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***