***、***侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁05民终492号

上诉人（原审被告）：***，男，***出生，汉族，江苏省阜宁县阜城镇人，现住山东省利津县。

委托诉讼代理人：田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年12月19日出生，汉族，现住山东省利津县。

委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。

原审被告：利津县西王建筑安装有限责任公司，住所地山东省利津县利津街道西王村。

法定代表人：王振国，董事长兼总经理。

原审被告：孙雪珍，女，1972年11月3日出生，汉族，现住山东省利津县。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告利津县西王建筑安装有限责任公司（以下简称西王建筑公司）、孙雪珍侵权责任纠纷一案,不服山东省利津县人民法院（2017）鲁0522民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人田惠臣、被上诉人***的委托诉讼代理人王希国、原审被告孙雪珍到庭参加诉讼。原审被告西王建筑公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。一审判决并未查明被上诉人是如何受伤，一审认定上诉人与被上诉人***之间存在雇佣、劳务关系是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.根据“上位法优于下位法，新法优于旧法”的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。2.被上诉人***已经超过60周岁，丧失劳动能力且无固定收入，一审判决援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和二十八条，判决上诉人承担被上诉人***的误工费和被扶养人生活费是错误的。三、一审判决程序错误。1.本案有许多重大争议，不应适用简易程序。2.为了查清被上诉人到底是怎么受伤的，上诉人一方请求向原告方发问，“原告到底是攀爬架杆，爬到8米时杆子倒了受伤的，还是从脚手架上掉下来受伤的？”未被准许，导致了本案的关键问题无法查清。以致一审判决作出了“当日8时左右，原告在工作过程中从脚手架上坠落受伤”的认定。脚手架有防护网的内外之别，那么被上诉人是从防护网外边“顺着架杆向上爬，爬到8米高左右”坠落在了脚手架防护网外边了？还是已经按上脚手架的规范上了脚手架后，从脚手架内里坠落在防护网里边？这两种情况对于承担责任有着重大的区别：第一，假若双方属于个人之间提供劳务，如果受伤是前者，则属于安全事故，由上诉人承担赔偿责任；如果是后者，根据《侵权责任法》第三十五条规定，则“根据双方各自的过错承担相应的责任”。第二，双方不存在劳务关系，那么，被上诉人即应承担更大份额的责任，上诉人承担工地管理不严，导致无关人员擅自进入工地受伤的管理过错责任。3.一审判决选择性采信有利于被上诉人的所谓“证据”，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”4.一审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定不当。四、一审判决认定的赔偿数额和标准不当。1.误工费和被扶养人生活费上诉人不应赔偿。2.护理费认定错误。被上诉人一审提供的证据不足以支持一审判决标准和数额；3.残疾辅助器具费认定错误。鲁正鉴字（2017）0203号《鉴定报告》“每四年更换一次”是指辅助器具的使用寿命，而不是上诉人能生活到77岁而必须更换四次，一审认定需更换四次，并判决一次性支付残疾辅助器具费和被扶养人生活费不当。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。第一，2017年1月12日上午，***由原审被告孙雪珍拉至工地为上诉人***提供劳务，在爬脚手架过程中，因脚手架固定不牢发生坍塌，***从半空中摔落受伤。这一事实从***、孙雪珍出具的证明、孙雪珍当庭陈述、宫某的证人证言及***住院病例中均能得到证实。第二，涉案倒塌的脚手架是由上诉人提供并搭建，上诉人也未给***提供过安全带等防护设施及相应的安全防护条件，从***一审中提交的由翟桂林签字的施工现场安全记录可以确定事故发生的工地队长即为翟桂林，工地上也存在如安全帽佩戴不规范等安全隐患，并非上诉人所称的其工地具备完全安全防护条件。二、一审法院适用法律正确。第一，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十一条判决上诉人承担赔偿责任适用法律正确。侵权责任法施行后上述司法解释也未废止，如果上诉人认为***存在过错，应当举证予以证实。***认为对此次事故的发生没有过错，***的全部损失均应由上诉人等承担。第二，一审法院依据人身损害赔偿司法解释第二十条、二十八条判决误工费、被扶养人生活费适用法律正确。从上述规定可以看出，法定退休年龄不能作为劳动能力丧失的依据。上诉人以***超过60周岁主张其丧失劳动能力没有法律依据。第三，一审法院依据人身损害赔偿司法解释第二十一条、二十六条判决护理费、残疾辅助器具费适用法律正确。从人身损害赔偿司法解释的规定可以看出，残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费中期限的认定均以计算至80岁为标准，护理期限最长不超过20年即可。辅助器具费中赔偿期限的认定参照配置机构的意见确定。本案中，配置机构确定的赔偿期限以山东省平均寿命（一审法院认定为76岁）计算。以上两项费用的计算标准不同，不能参照较低的山东省平均寿命来确定护理期限。三、依照相关规定，西王建筑公司亦应承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法维护***的合法权益。

原审被告孙雪珍辩称，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告西王建筑公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令西王建筑公司、***、孙雪珍连带赔偿医疗费2036元、住院伙食补助费1290元、交通费2400元、残疾赔偿金298118元（含被扶养人生活费19038元）、误工费28890元、护理费40474.28元、后期护理费279080元、营养费15400元、辅助器具费249600元、司法鉴定费8000元、精神损害抚慰金50000元，共计975288.28元；2.诉讼费用由西王建筑公司、***、孙雪珍负担。

一审法院认定事实：2017年1月12日，***在***承包的工地上受伤，其于当日被紧急送至中国人民解放军第八十九医院救治。经该院诊断，***伤情为：胸椎骨折脱位伴截瘫、闭合性胸外伤、双侧多发肋骨骨折、双侧肺挫伤、双侧液气胸、双肺下叶局限性肺不张、××、颈胸腰椎多发椎体附件骨折。***共在该院住院治疗42天，花费医疗费140773.14元，该医疗费由***通过孙雪珍垫付。***提起诉讼后，向一审法院申请对其伤情及残疾器具配置费用进行司法鉴定。一审法院依法委托东营利津县中心医院司法鉴定所、山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对上述事项进行司法鉴定。2017年11月28日，东营利津县中心医院司法鉴定所作出［2017］临鉴字第071号《司法鉴定意见书》，结论为：①***脊柱骨折并截瘫评定为Ｉ级伤残；②***误工期为长期，营养期为308日；③***需二人护理308日；④***为完全护理依赖。***因该次鉴定支出鉴定费2200元。2017年11月30日，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作出鲁正鉴字［2017］0203号《鉴定报告》，结论为：（一）①配置类型ＡＲＧＯ“普通适用性”成人康复辅助器（高位截瘫行走器），配置价格：35000元；②高位截瘫行走器每年维护费为总价的8%；③康复辅助器（截瘫行走器）更换期限为每四年更换一次。（二）①双通道空气防褥疮床垫，配置价格为3500元；②双通道空气防褥疮床垫更换期限为每三年更换一次。（三）一次性护理尿片和一次性纸尿裤每年费用约2200元。（四）康复辅助器具高位截瘫行走器、防褥疮床垫、一次性护理尿片和一次性纸尿裤更换次数可参照山东省人均寿命计算。***因该次鉴定支出出诊及鉴定费共计5800元。3、***共兄妹5人，其父亲崔洪文，1935年9月8日生，母亲林秀英，1939年7月22日生。其妻子王小迎，现在家务农。其女儿崔原灵，1996年12月5日出生，现在济南读大学。

涉案工地系***自西王建筑公司处承包。孙雪珍系***长期雇佣的人员，***与证人宫某等人均是由孙雪珍用车拉至该工地打工，每人每天向孙雪珍支付20元车资。***等人被拉至工地后，由***的施工队长瞿桂林统一安排工作。***按每人120元/天支付工资，由孙雪珍统一领取，其扣除每个人20元车资后，再向所有务工人员发放；2017年1月12日早晨7时前，孙雪珍将***及宫某、刘伟章拉至***“利华益新电厂”工地务工。根据工地队长的安排，***被安排至“利华益新电厂”工作，孙雪珍及宫某、刘伟章被安排至“老电厂”工作。当日8时左右，***在工作过程中从脚手架上坠落受伤。

对于误工费、被扶养人生活费，一审法院认为，①关于误工费：自然人是否丧失劳动能力，应依一般大众的认知或医学上的判断为据，而不能依法定退休年龄为标准，***以***超过60岁为由主张其丧失劳动能力，无事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的应以其实际减少的收入计算。本案中，***在受伤前系跟随孙雪珍在***的工地务工，每日收入为120元，应属于有固定收入人员，因此其误工费计算标准可按该标准计算，但其主张按90元／日计算，系其对自身权利的处分，一审法院依法予以支持。关于误工时间，根据***的实际伤情，其至定残的前一日应持续误工，故其误工时间应自受伤之日2017年1月12日计算至定残的前一日2017年11月27日，共计319日。经依法计算，***的误工费为90元／日×319日＝28710元；②被扶养人生活费：基于上述误工费的分析理由，一审法院确认***受伤前对其父母具有扶养能力，其主张被扶养人生活费于法有据，予以支持。经审查，其主张的被扶养人生活费计算标准和方式符合法律规定，数额计算准确，予以确认。

对于护理费，一审法院认为，①院内院外护理费：因西王建筑公司、***孙雪珍对***的妻子王小迎的护理费未提异议，予以确认。对关于董小青与***的关系及属于城镇居民的证据，各方当事人均未提出异议，故对其真实性予以确认。***的家庭成员中，父亲崔洪文在事故发生时已82岁，其母亲林秀英78岁，二人均年事已高，由其二人在医院内及出院后对***进行护理诚难实现，其女儿崔原灵在济南读书亦没有护理条件,因此董小青作为***的外甥女对其予以护理，与事理相符，并无不妥。经计算，确定***的院内院外护理费为40474.28元；后期护理费为265126元。

对于残疾辅助器具费，一审法院认为，上述《鉴定报告》系一审法院依法委托具有相应鉴定资质的机构作出，鉴定人员均具有相应的鉴定资质，该鉴定机构鉴定程序合法，结论并无不当，故对其证明力予以确认。被告所提异议无事实和法律依据，不予支持。根据上述《鉴定报告》确定的意见，上述辅助器具费用可参照山东省人均寿命计算。经一审法院查证，山东省2017年男性平均寿命为76周岁，并非***所主张的78岁，更换时间亦应自定残时间起算。综上原因并结合上述《鉴定报告》，一审法院对辅助器具费分别确认如下：①康复辅助器具费（高位截瘫行走器）：更换剩余时间为15年（76岁-61岁），每四年更换一次，更换次数为3.75次，依法确定为4次，单价35000元，数额为140000元。②康复辅助器具费（高位截瘫行走器）维护费用：每年维护费为总价的8%，故四年总维护费用为11200元；③双通道空气防褥疮床垫费用：更换剩余时间为15年，每三年更换一次，更换次数为5次，单价3500元，数额为17500元；④一次性护理尿片和一次性纸尿裤费用：更换剩余时间亦为15年，每年均需更换，单价2200元，数额为33000元。综上，确定残疾辅助器具费总额为201700元。

综上，一审法院确定***主张的合理损失为：医疗费2036元、住院伙食补助费1290元、交通费2400元、残疾赔偿金265126元、误工费28710元、被扶养人生活费19038元、护理费305600.28元、营养费15400元、鉴定费8000元、残疾辅助器具费201700元、精神抚慰金10000元，共计859300.28元。***共收到孙雪珍代***垫付的款项144000元，扣除支付的医疗费140773.14元，剩余的3226.86元，应在上述合理损失中抵扣。

一审法院认为，***的请求权基础为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,根据该法律规范的构成要件，归纳本案法律适用上的争议焦点为：1.***究为何人的受雇人（雇员）；2.本次事故是否属于安全事故。关于争议焦点1，一审法院认为，所谓受雇人，系指客观上被他人（××）使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人。其特征在于受××的监督，纳入其组织，服从其指示。指示包括××要求受雇人从事一定劳务的时间、地点及方式等。本案中，***虽系孙雪珍拉至工地，但是其工作的地点、内容等均由***的工地负责人安排，并接受其监督和指示。***及其他务工人员的报酬虽由孙雪珍统一领取，但其仅系代为发放，其无对***从事的劳务具有监督、指示的职权。因此，***与***之间具有事实上的雇佣关系，与孙雪珍之间不存在雇佣关系,其系***的受雇人。关于争议焦点2，依照《中华人民共和国安全生产法》第八十三条、国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条、第十九条、第二十九条之规定，各等级的安全事故须由各级人民政府依法定程序予以调查认定，非属法院审理确定之范围。本次事故没有相关人民政府认定其为安全事故，因此，***主张其为安全事故无无证据予以证实，不予支持。综上，因***与孙雪珍无雇佣关系，故其主张孙雪珍承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。西王建筑公司虽系涉案工程的发包方，但***无证据证实本次事故系安全事故，故其依法不应承担连带赔偿责任。本案中，***系***的雇主，***系在从事雇佣活动中遭受的伤害，故其应对***的上述合理损失859300.28元依法予以赔偿，扣除其上述超额垫付的费用3226.86元，还应赔偿***各项损失856073.42元。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计856073.42元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13552.9元，减半收取6776.45元，由***负担828.32元，***负担5948.13元。

二审中，各方当事人均未提交证据。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。

本案二审争议焦点为:一、上诉人应否对被上诉人的损失承担赔偿责任；二、一审判决对误工费、被抚养人生活费、护理费、残疾辅助器具费的认定是否正确恰当。

关于焦点一。本院认为，一审中***、孙雪珍各自出具的证明、证人宫某的证人证言及各方当事人一、二审庭审陈述能够证实，***是被孙雪珍拉到***的工地上，在从事雇佣活动中跌落受伤，***作为雇主应当对***因此受到的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用于因个人生活需要而雇佣保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的情形，而本案事故是在***是为赚取利润雇佣***从事建筑生产活动过程中发生的，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。一审判决适用认定***与***为雇佣关系，并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决上诉人对被上诉人***因涉案事故造成的损失承担赔偿责任是正确的。

关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审证据显示***从事建筑业劳动，每日收入为120元，一审判决根据***的主张认定其每日误工费为90元并无不当。***从事建筑业劳动，其受伤前对其父母具有扶养能力，一审判决支持其父母的被扶养人生活费是正确的。***一审举证证实其护理人员为其妻子王小迎、外甥女董小青，上诉人主张应由***女儿崔原灵护理，但崔原灵尚在济南上学，没有护理条件，一审判决认定护理人员为***的妻子王小迎、外甥女董小青，并根据护理人员的居住和收入情况认定护理费并无不当。山东省正邦假肢赔偿鉴定中心是具有相应鉴定资质的鉴定机构，一审法院依法委托其作出的鉴定意见程序合法、依据科学，能够作为认定事实的证据予以采信，一审判决依照该鉴定意见确定残疾辅助器具费的数额符合法律规定。

关于一审程序，本案有各方当事人书写的证明、证人证言等证明基本案件事实，一审适用简易程序审理并无明显不当；一审综合本案情况对证据进行认定，并未违反程序法的相关规定，上诉人关于一审程序错误的上诉理由不能成立。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12360.73元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文强

审判员　　童玉海

审判员　　王　辉

二〇一八年四月二十七日

书记员　　刘玉琪