山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）晋01民终4746号
上诉人（原审被告）：山西省古建筑集团五福工程有限公司，住所地太原市迎泽区上官巷2号5幢308室。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：康玉林，董事长。
委托诉讼代理人：陈月红，女，汉族，山西省古建筑集团五福工程有限公司员工，住太原市杏花岭区晋安西街9号1楼2单元8号。身份证号：×××。
被上诉人（原审原告）：***，男，1979年1月17日出生，汉族，山西省榆社县村民。
委托诉讼代理人：刘丽巧，山西华闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，女，1971年12月14日出生，汉族，山西省原平市居民，住山西省原平市。
上诉人山西省古建筑集团五福工程有限公司与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初251号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西省古建筑集团五福工程有限公司委托诉讼代理人陈月红，被上诉人***及委托诉讼代理人刘丽巧、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西省古建筑集团五福工程有限公司上诉请求：1、请求贵院撤销山西省阳曲县人民法院民事判决书(2019)晋0122民初251号第一条,判令由被上诉人***承担支付***工程款的义务;2、判令从应付工程款57000元中扣除***未完工程款部分41220元。3、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案***应承担支付***工程款的义务。根据《民法总则》第一百六十四条规定:代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。民法总则在判断代理人是个人行为还是职务行为,其中关键点在于:代理人的行为与职务是否有内在联系,行为的内容是否是工作需要,是否符合雇主雇佣的目的,行为是否具有为法人谋利的意思。***利用职务便利,在施工过程中侵吞本单位财产数额较大,严重侵害本单位利益,已经违反《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定,涉嫌职务侵占罪,其行为属于个人行为,当承担给付***工程款的义务。1、2017年5月13日,上诉人给***出具一份委托书,委派总经理***承接阳曲县泥屯镇松树村张氏祠堂工程项目,此工程由***全权包建,如在施工中发生劳动、劳务或其他民事经济纠纷,全部责任由***承担,以合同为准保质保量完成任务。2、***共收到上诉人张氏祠堂工程款697500元。3、***仅支付***人工费五万三千元,施工过程中不买材料。不管工地,把工地现有材料往外转移。4、上诉人共支付***人民币二十一万元。5、上院工程款共计80万元,***收697500元,付***53000元,康玉林付材料款63717元,康玉林支付人工费210000元,以上共计971217元,公司亏损171217元,此款由***占为己有,至今不给公司结算,更不支付实际施工人工程款。二、付款中应扣除***未完工程部分，***当庭对未完工程也予以认可,未完工程有:六个雀替的安装、出路台阶、上院玻璃带未安装,上院门板不合格需要更换,(其中进上院的台阶及栏杆14500元;雀替六个2040元;其它工程挡土墙,平台l15平方,铺砖砌墙,石墙勾缝,回填土垫层,水平运输,二次运输,余土外运,基础夯实,平整场地24680),请求贵院支持据实结算,从工程款中扣除未完工程部分。
被上诉人***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。被上诉人霍慧琴是上诉人的委托代理人，代表上诉人与被上诉人***签订的协议，且上诉人也认可被上诉人霍慧琴代理人的身份，因此霍慧琴的行为应为职务行为。上诉人认为被上诉人霍慧琴不履行或不完全履行委托事项和职责，造成上诉人的损失应承担民事责任系另一法律关系，与本案无关。2、上诉人认为被上诉人***未完工程既不属于***的承包范围也不在承包事项内，其事实一审法院已经查明，因此应当驳回其上诉。
被上诉人***辩称：应驳回其上诉，维持原判。
原告***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告山西省古建筑集团五福工程有限公司、被告***支付原告工程款64000元；2、依法判令被告山西省古建筑集团五福工程有限公司、被告***支付原告交通费2000元、住宿费2000元，共计4000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2017年5月13日，被告山西省古建筑集团五福工程有限公司出具委托书，委派总经理***承接阳曲县泥屯镇松树村张氏宗祠工程项目，此工程全权由***包建。2017年5月23日，原告***（乙方）与被告山西省古建筑集团五福工程有限公司（甲方）签订了《泥屯张氏宗祠清包工协议》，该协议主要内容为被告将泥屯镇松树村张氏宗祠的主院工程大清包给原告，承包内容为所有基础、正殿、耳房、配房、围墙、院面、地面、台阶等图纸内的工程，承包方式为:1）、大清包：所有主材、钢管、钉子、绑丝由被告提供，其他辅材、机具、人工由原告负责。2）、付款方式：总价300000元。被告第一个月支付原告20000元的生活费，以后每月支付30000元的生活费，工程全部完工后付至85%，被告验收合格后付至95%，剩余5%的质保金，一年以内无质量问题全部付清。工期要求为2017年5月20日至2017年11月1日。该协议中甲方一栏中盖有“山西省古建筑集团五福工程有限公司合同专用章（2）”，被告***在该协议中甲方代表一栏签名，乙方一栏为原告***签字。该协议签订后，原告***开始施工。2017年6月21日，原告***（承包方）与被告山西省古建筑集团五福工程有限公司（发包方）签订了《协议》。该协议主要内容为根据双方泥屯张氏宗祠清包工协议中的承包条款，原设计中所有砌砖工程为混水墙面，抹灰，刷铁灰涂料。现根据承包人确认，变更为青灰色水泥砖砌筑，清水墙勾缝，经双方协议，在原有的总价300000元人民币工程款基础上由发包人向承包人另行追加贰万元（20000.00元）人民币的人工工资。双方签订协议遵照执行。注：灰缝宽度以甲方验收通过为准。该协议中甲方一栏中盖有“山西省古建筑集团五福工程有限公司合同专用章（2）”，被告***在该协议中甲方代表一栏签名，乙方一栏为原告***签字。原告***于2017年10月15日施工完工后退场。被告山西省古建筑集团五福工程有限公司、被告***支付了原告***工程款263000元，原告***亦对此予以认可。
认定以上事实的主要证据有原被告的当庭陈述及原告***提供的《泥屯张氏宗祠清包工协议》、《协议》、证人白某书面证言，被告山西省古建筑集团五福工程有限公司提供的《工程施工协议》复印件、委托书、《泥屯张氏宗祠清包工协议》复印件、《协议》复印件、张氏宗祠筹备组张山清书面证明、谈话笔录、***书面证明及情况说明、询问笔录复印件、收条、银行转账记录凭证复印件、收据、证人马某证言在案为凭。
一审法院认为：原告***与被告山西省古建筑集团五福工程有限公司签订《泥屯张氏宗祠清包工协议》、《协议》后进行施工，原、被告双方构成建设工程合同关系,原、被告双方均应当按照合同的约定及法律规定履行各自的权利义务。被告山西省古建筑集团五福工程有限公司对上述协议中“山西省古建筑集团五福工程有限公司合同专用章（2）”有异议认为涉嫌私刻公章，但未提供相反证据予以反驳，权利人可另行处理。根据被告山西省古建筑集团五福工程有限公司提供的委托书，被告***为被告山西省古建筑集团五福工程有限公司委派的承接阳曲县泥屯镇松树村张氏宗祠工程项目内部聘用人员，其对外与原告***签订合同主体体现为被告山西省古建筑集团五福工程有限公司。被告***所支付原告***的工程款亦视为被告山西省古建筑集团五福工程有限公司所支付。庭审中，被告山西省古建筑集团五福工程有限公司主张被告***作为代理人不履行委托事项和履行职责，造成被代理人的损害应承担民事责任系另一法律关系，权利人可另行主张其权利。原告***为被告山西省古建筑集团五福工程有限公司建筑施工后，被告山西省古建筑集团五福工程有限公司理应按照合同约定支付原告***相应的劳务费。根据原被告双方签订的《泥屯张氏宗祠清包工协议》、《协议》等证据，可以证实本案中原告***的工程款应为320000元，被告山西省古建筑集团五福工程有限公司已支付原告***工程款263000元，故被告山西省古建筑集团五福工程有限公司还应支付原告***工程款57000元。原告***主张的其在协议以外与被告口头协商后所砌围墙工程款7000元、交通费2000元、住宿费2000元，因无证据提供，且被告山西省古建筑集团五福工程有限公司对此不予认可，证据不足，本院不予支持。被告山西省古建筑集团五福工程有限公司在庭审中主张原告建设工程质量不符合合同约定为由要求其承担修理、返工、改建的损失费用，但未提出反诉，故权利人可另行主张处理。判决如下：一、被告山西省古建筑集团五福工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告***工程款57000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。
二审中,上诉人提交太原市公安局迎泽分局文庙责任区刑警队于2018年2月1日出具的《受案回执》一份，证明上诉人于2018年2月1日报称的伪造公司印章案已受理，受案登记表文号为并公迎受案字（2018）第000088号。太原市公安局山西转型综合改革示范区分局于2018年10月12日出具的《受案回执》一份，证明上诉人于2018年10月12日报称的***涉嫌伪造公章案已受理，受案登记表文号为受案字（2018）第900063号。
本院认为，双方争议焦点为支付工程款的义务承担主体问题及应付工程款的数额问题。上诉人山西省古建筑集团五福工程有限公司主张由被上诉人***承担支付***工程款的义务，但在庭审中认可涉案工程为山西省古建筑集团五福工程有限公司所属工程，单位全权委托***包建，有授权委托书、包工协议等在卷佐证，被上诉人***为上诉人山西省古建筑集团五福工程有限公司委派的承接阳曲县泥屯镇松树村张氏宗祠工程项目的内部聘用人员，且山西省古建筑集团五福工程有限公司法定代表人康玉林曾向***支付过部分工程款，故山西省古建筑集团五福工程有限公司知晓并认可涉案工程由***实际施工，涉案包工协议的主体双方为山西省古建筑集团五福工程有限公司与***，合同上加盖的公章是否真实并不能否定合同效力，双方均应当按照合同的约定及法律规定履行各自的权利义务，上诉人作为合同相对人，应履行支付工程款的义务。山西省古建筑集团五福工程有限公司主张被上诉人***作承担责任系另一法律关系，权利人可另行主张其权利。上诉人主张应从应付款中扣除***未完工程部分，但上诉人未能举证证明未完成工程部分的工程量及工程款数额，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。综上所述，一审法院的认定并无不当，上诉人的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，山西省古建筑集团五福工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费750元，由***负担121元，由山西省古建筑集团五福工程有限公司负担629元。二审案件受理费1225元，由山西省古建筑集团五福工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 姜宏亮
审判员 郭雄心
二〇一九年八月二十日
书记员 张丹丹