山东卓越建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终6603号

上诉人（原审被告）：山东卓越建筑工程有限公司，住所地：济宁市任城区翠都国际****。统一社会信用代码：91370811052358450N。

法定代表人：马德国，总经理。

委托诉讼代理人：刘骞，山东文思达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宪明，山东文思达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年9月16日出生，汉族，农民，中专文化，住微山县。

委托诉讼代理人:侯涛，山东开正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：微山县鲁桥镇人民政府，住所地：微山县鲁，住所地：微山县鲁桥镇驻地：113708260043292762

法定代表人：王秋，镇长。

委托诉讼代理人：张开芳，男，鲁桥镇人民政府副主任科员。

上诉人山东卓越建筑工程有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人***、微山县鲁桥镇人民政府（以下简称鲁桥镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2020）鲁0826民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

卓越公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院以中标合同价1294172.25元作为上诉人与被上诉人最终结算价错误。上诉人与被上诉人鲁桥镇政府之间并未最终结算，且在施工过程中存在合同约定的工程价款调整的情形，故应当调整结算价格。且上诉人卓越公司与鲁桥镇政府之间工程结算必须根据审计机关出具的审计结论为准，这就说明对于上诉人卓越公司与被上诉人鲁桥镇政府之间的最终结算并非是固定总价“1294172.25元”。本案中，在施工过程中，发生了震惊全国的“毒塑胶”事件，案涉工程涉及到的塑胶跑道及人工草坪项目暂停施工，后山东省出台塑胶跑道材料及验收的新标准，要求新建、在建项目执行新标准，导致实际施工投入的价款远远超出合同投标价，双方对于最终结算价没有达成一致。上诉人与被上诉人鲁桥镇政府签订的建设工程施工合同约定了解决争议方式为“向济宁市仲裁委员会申请仲裁”。对于上诉人与被上诉人鲁桥镇政府之间的合同义务关系，不是人民法院的审理范围。并且，对于上诉人与被上诉人鲁桥镇政府之间的工程结算争议，济宁市仲裁委员会已经受案，尚未作出裁决。一审法院以合同价“1294172.25元”扣除上诉人在投标文件中足球场人造草坪和塑料跑道的价格371936.85元，计算得出上诉人的已完工程量对应的工程款为662235.4元。这种计算方式没有任何依据。上诉人与被上诉人***之间并没有书面的分包合同，虽然一审法院认定双方存在事实上的合同关系，但既然没有书面合同，那么对于上诉人与被上诉人***之间工程款如何结算，按照什么标准结算就没有约定。更没有约定按照上诉人与被上诉人的投标文件进行结算。被上诉人为没有资质的自然人，即便与上诉人存在事实上的合同关系，该合同也为无效合同。根据司法解释规定，建设工程经验收合格后承包人请求参照合同约定的支付方式主张工程价款可以得到支持，但本案中被上诉***与上诉人之间并没有约定合同价款如何支付，一审法院直接以上诉人与被上诉人鲁桥镇政府的投标价作为结算价既不符合法律规定也不符合合同约定。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同专用条款第六条15.1明确约定“承包人在报价中具有标价的工程量清单中的单价和合价，以及投标汇总表中投标报价均包括完成该工程项目的直接费、间接费、利润、政策性文件规定费、税金、措施项目费及其它风险的所有费用”，这就列明了综合单价中包含的内容。而被上诉人***作为自然人，不可能产生规费和税金，一审法院直接以上诉人的投标价作为计算被上诉人的结算价明显错误。被上诉人没有任何证据证明其完成的工程量及对应的工程价款。纵观本案一审中被上诉人***提交的所有证据，都没有证据证明***的实际已完工程量，被上诉人***作为原告要求支付欠付的工程款，应该就已完工程量以及工程量对应的工程价款进行举证证明。一审法院判决“微山县鲁桥镇人民政府在欠付工程款494172.25元的范围内对原告***承担连带给付责人”错误。根据司法解释的规定，人民法院在查明发包人欠付承包人工程款数额的基础上，才能判决发包人承担责任，而本案中上诉人与被上诉人鲁桥镇政府之间存在仲裁条款，上诉人与被上诉人鲁桥镇政府之间工程款如何结算，欠付多少，支付多少不属于人民法院的审理范围。在双方仲裁程序没有终结前，一审判决以被上诉人鲁桥镇政府自认的欠付数额作出判决，明显侵害了上诉人的合法利益，干扰了另案中的仲裁结果。

***辩称，一审判决认定事实清楚。2015年8月6日，案外人杨持青与卓越公司签订合作协议书,协议书的内容是:案外人杨持青挂靠卓越公司,利用卓越公司的资质、名称、财务结算发票等手续,对外以卓越公司的名义进行施工。2015年9月17日,案外人杨持青以卓越公司的名义通过招投标的方式承包了微山县鲁桥镇中心小学体育运动场建设项目工程。中标后，由于案外人杨持青正在施工微山县鲁桥镇一中运动场建设项目，资金压力大，案外人杨持青并未对涉案工程实际施工，而卓越公司仅施工了该项目中的塑料跑道和人造草坪工程,剩余所有工程经杨持青介绍，卓越公司全部转包给了***。***及时组织人工、货料、机械对剩余的所有工程进行了实际施工。现该项工程于2017年7月份已经竣工，并已交付鲁桥镇中心小学使用。该项工程合同价款为1294172.25元，卓越公司仅施工了固定单价为371936.85元的塑料跑道和人造草坪工程,剩余所有工程全部由***实际施工完成。卓越公司共向***支付工程款26万元，尚欠662235.4元工程款未支付。被上诉人鲁桥镇人民政府共向卓越公司支付工程款80万元，尚欠工程款494172.25元未支付。二、一审判决适用法律正确。卓越公司与被上诉人鲁桥镇政府于2015年9月17日签订建设工程施工合同，虽然双方约定了仲裁条款，但根据合同的相对性原则，该仲裁条款仅约束卓越公司与被上诉人鲁桥镇政府，而***作为实际施工人向工程所在地的人民法院提起诉讼，讨要工程款，完全符合《民事诉讼法》关于人民法院管辖范围的相关规定。卓越公司在（2019）鲁0826民初2543号生效判决书中，明确自认本案涉案工程微山县鲁桥镇中心小学体育运动场建设项目工程价款为1294172.25元，已收到被上诉人鲁桥镇政府支付的工程款80万元，被上诉人鲁桥镇政府尚欠工程款494172.25元未支付。根据被卓越公司的自认可以明确，被上诉人鲁桥镇政府欠付的工程款是具体的，即494172.25元，一审法院判决被上诉人鲁桥镇政府在欠付工程款494172.25元的范围内对***承担连带给付责任，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院依法驳回卓越公司的上诉请求，维持原判。

鲁桥镇政府辩称，一、一审判决认定事实清楚。涉案工程微山县鲁桥镇中心小学体育运动场建设项目合同价款为1294172.25元。鲁桥镇政府与卓越公司在2015年9月17日签订的建设工程施工合同中，虽然约定采用固定单价合同，但众所周知，合同总价是由合同单价累加而来的，合同单价是固定的，实质上合同总价肯定也是固定的。另外，无论是卓越公司提供的招标文件、还是鲁桥镇政府发放的中标通知书以及双方签订的建设工程施工合同均明确涉案工程的合同价款为1294172.25元。卓越公司在上诉状中故意曲解建设工程施工合同专用条款第八条关于工程变更的约定，该条的内容为：政府投资项目招标采购后,项目单位应按照批准的设计文件及招标内容组织工程建设,原则上不得变更设计。确需变更设计的,增加投资额超过合同金额10%或超过合同金额200万元以上的,由项目单位出具书面材料,经监理、设计方管理方、发改、财政、审计等相关单位提出意见,报县政府常务会议研究决定。对于因事实原因增加投资额在合同价10%以内或合同变更额不超过200万元的,经行业主管部门审查同意后,经财政部门评审和审计部门认定,报县政府分管领导批准。通过此约定可以明确，只有当项目单位也就是鲁桥镇政府确需变更设计，增加投资额或因事实原因增加投资额的，才能由项目单位也就是鲁桥镇政府提出书面材料报县政府研究决定；而本案中，项目单位也就是鲁桥镇政府没有变更设计，也没有增加投资额，故不存在工程变更的情形。鲁桥镇政府从未要求卓越公司超越合同标准施工涉案工程微山县鲁桥镇中心小学体育运动场建设项目中的塑料跑道和人造草坪，而卓越公司在“毒塑胶”事件后，也从未向鲁桥镇政府提出过变更施工材料和价格的申请，双方更是没有签订过变更合同价款的书面材料，涉案工程的价款一直没有变更。鲁桥镇人民政府与卓越公司在双方签订的建设工程施工合同中，约定的是采用固定单价合同方式，在双方未签订以书面形式变更单价的前提下，卓越公司施工的涉案项目中的塑料跑道和人造草坪工程单价是固定的，即371936.85元。涉案工程是在2017年7月份竣工，并交付鲁桥镇中心小学使用，而卓越公司在生效判决（2019）鲁0826民初2543号判决书中，仍然明确自认本案涉案工程微山县鲁桥镇中心小学体育运动场建设项目工程价款为1294172.25元，从而说明卓越公司在“毒塑胶”事件后，无论是否使用代用材料，均未造成固定单价的增加，更没有影响到双方签订的合同价款。二、一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二》第十条一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持；一审法院以投标文件及中标通知书约定的价款1294172.25元，作为结算工程价款的依据，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于如何确定结算工程价款的相关规定。鲁桥镇政府确实尚欠工程款494172.25元未支付。一审法院判决鲁桥镇政府在欠付工程款494172.25元的范围内对***承担连带给付责任，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院依法驳回卓越公司的上诉请求，维持原判。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，2015年9月17日，鲁桥镇政府对鲁桥镇中心小学体育运动场建设项目进行招投标，卓越公司通过招投标的方式承包了微山县鲁桥镇中心小学体育运动场建设项目工程，该项工程合同价款为1294172.25元。且卓越公司的招标文件中，卓越公司已明确列出了足球场人造草坪和塑料跑道计价分别为300570元、71366.85元，两项共计371936.85元。卓越公司也实际上仅施工了上述两个项目。其余工程均实际由***施工，且工程竣工后已经交付微山县鲁桥镇中心小学使用。一审法院以招投标合同价款1294172.25元扣减卓越公司实际施工的两个项目工程价款371936.85元，扣减卓越公司已经支付给***的工程款26万元，判决卓越公司还应支付***工程款662235.40元，并无不当。上诉人卓越公司称***无权主张工程项目的规费、税金，但鉴于上诉人卓越公司仅施工了足球场人造草坪和塑料跑道两个项目，其余均为***实际施工，上诉人卓越公司亦无权主张其实际施工的两个项目以外的规费、税金。且***主张其已经就其应得的工程款缴纳了部分税金，并提交了相应的转账凭证及发票复印件，能够证实***以卓越公司的名义实际缴纳税金21840元。上诉人卓越公司上诉称其实际施工中存在工程量变更增加，卓越公司与鲁桥镇政府就工程款结算约定了仲裁条款，不应通过诉讼认定工程款，一审法院不应对鲁桥镇政府应付卓越公司多少工程款及欠付多少工程款进行审理，并在二审提交了仲裁申请书、济宁仲裁委员会组庭通知书、济宁仲裁委员会出庭通知书、鲁桥中心小学设计说明、关于转发省教育厅关于全省学校运动场塑胶跑道专项整治工作的通知的通知等。对此，本院认为，***一审中主张应由鲁桥镇政府在欠付卓越公司工程款的范围内对其承担付款责任，并在一审中提交了微山县人民法院(2019)鲁0826民初2543号建设工程施工合同纠纷判决书。在该案中，卓越公司自认已收到了鲁桥镇政府支付的鲁桥镇中心小学体育运动场即案涉工程建设项目80万元工程款，并称鲁桥镇政府尚欠工程款494172.25元未支付，鲁桥镇政府对卓越公司所称的已支付工程款及欠付工程款数额均予认可。一审法院依据***在本案中的举证认定鲁桥镇政府尚欠卓越公司工程款494172.25元并判决鲁桥镇政府在该欠付工程款数额内对***承担连带给付责任，符合法律规定，并无不当。至于上诉人卓越公司上诉所称的存在工程量变更增加，其与鲁桥镇政府之间的工程款结算应当通过仲裁解决，本案不予涉及。如日后上诉人卓越公司关于存在工程量变更增加，鲁桥镇政府应付工程款应当超过1294172.25元的理由成立，那么依据一审法院的判决结果，至少不会影响或有损卓越公司的利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10700元，由上诉人山东卓越建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫先东

审判员　　张　杰

审判员　　马　斌

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　夏　凯