武汉三合鼎盛科技股份有限公司（**汉三合鼎盛建设工程有限公司）、中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终7068号

上诉人(原审原告)：武汉三合鼎盛科技股份有限公司（**汉三合鼎盛建设工程有限公司），住所地湖北省武汉市硚口区建设大道41-43号第1栋1层40号。

法定代表人：柯家明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱丹，湖北成和诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。

法定代表人：邓池良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪月丹，湖北诚明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年6月1日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区，

委托诉讼代理人：汪月丹，湖北诚明律师事务所律师。

上诉人武汉三合鼎盛科技股份有限公司（以下简称三合公司）因与上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）及被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初2046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

三合公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持三合公司的诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由中太公司、***承担。事实与理由：一、一审对于合同价款的认定没有事实和法律依据，对三合公司严重不公。二、在施工过程中，因设计变更增加的工程款不应计入下浮范围。三、中太公司迟迟不予验收，应按实际交付使用日期计算违约金。四、***应承担本案的连带责任。

中太公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判为三合公司应得工程款按涉案工程总价4,393,571.08元－4,393,571.08元×25%=3,295,178.31元再扣除应缴的管理费和税款后扣除5%的质保金计算应得工程款；二、撤销一审判决第二项，改判驳回三合公司要求中太公司支付逾期付款违约金的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由三合公司承担。事实与理由：一、一审判决认定三合公司承包涉案工程应得的工程款数额是错误的。二、一审判决认定中太公司未按期足额支付工程款，存在违约行为是错误的。三、一审判决没有认定三合公司存在工期延误的事实及应承担违约责任，没有支持中太公司主张三合公司承担工期延误违约金抵消工程价款的抗辩意见是错误的。四、一审判决适用法律错误。

三合公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中太公司向三合公司支付工程款人民币2,313,571元（人民币，下同）；2、判令中太公司支付逾期付款利息（以2,289,696元为基数，自2015年7月15日至2015年8月25日，按年利率7.88%计算；以2,289,696元为基数，自2015年8月26日2015年9月19日，按年利率7.50%计算；以2,089,696元为基数，自2015年9月20日至2015年10月23日，按年利率7.50%计算；以2,089,696元为基数，自2015年10月24日至2015年11月19日，按年利率7.13%计算；以2,059,696元为基数，自2015年11月20日至2016年2月5日，按年利率7.13%计算；以1,309,696元为基数，自2016年2月6日至2016年6月23日，按年利率7.13%计算；以2,363,571元为基数，自2016年6月24日至2017年1月26日，按年利率7.13%计算；以2,313,571元为基数，自2017年1月27日至2017年2月16日，按年利率7.13%计算；以2,313,571元为基数，自2017年2月17日起至款项付清之日，按同期银行贷款利率上浮50%计算）；3、判令***对上述应付款项承担连带付款责任；4、本案诉讼费用由中太公司、***承担。

一审法院认定的事实：中国人民解放军62101部队文化活动中心新建工程系中国人民解放军62101部队（以下简称62101部队）发包给中太公司施工。2014年11月14日，中太公司62101部队文化活动中心新建工程项目部（发包人、甲方）与三合公司（承包人、乙方）签订了《空调安装工程承包合同书》，就62101部队文体中心中央空调安装项目施工约定：一、工程地点永清路20号院内（文体中心），承包范围为空调工程的安装及空调设备的采购，消防风机采购及通风排烟风道安装，具体内容详见工程招标文件、招标图纸及工程量清单等资料，合同签订后，因提供招标的施工图纸变更及甲方在施工期间提出的修改，而增加的工作量需另行增补费用，增补部分按总投标报价单价取费；二、承包方式为单价包干，即包材料、主机、包人工、包机械、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包调试、包竣工验收、包移交前的维护管理、包保修；三、工程承包范围内容的合同含税价款经双方协商确定暂按投标空调总价4,174,620元（其中设备1,777,731元，安装2,396,889元）下浮25%的纯利润加上公司上交费用为基础计算工程款，但最后还是按建设方审计金额为准；四、付款方式为按已完工程量70%支付工程款，空调工程安装和调试完后，通过工程竣工标准后，工程款进度款支付至合同价款的80%，工程结算审计并经三方确认后，按审定金额支付至工程款的95%，余下5%作为质保金，按相关规定保修后一次付清余下工程款；五、工程总工期为90个日历天，具体开工日期以甲方书面通知为准；六、空调系统及其他设备保修期为贰年。

合同签订后，三合公司进场施工。2016年5月26日，涉案工程竣工验收完毕。2017年1月6日，经委托单位62101部队、承包单位中太公司、审查单位达华集团北京建标诚和咨询有限公司武汉分公司三方共同审定确认，中国人民解放军62101部队文化活动中心新建工程审定结算造价为27,847,909.12元，其中通风工程造价为4,393,571.08元。

另查明：2015年2月17日、2015年6月7日、2015年7月8日、2015年9月19日、2015年11月19日、2016年2月5日、2017年1月26日，中太公司分别向三合公司支付工程款50,000元、700,000元、300,000元、200,000元、30,000元、750,000元、50,000元，共计2,080,000元。

一审法院认为：中太公司62101部队文化活动中心新建工程项目部与三合公司签订的《合同书》是双方真实意思表示，应为有效。中太公司62101部队文化活动中心新建工程项目部系由中太公司为涉案项目而直接设立，进行民事活动所产生的法律后果应由中太公司承担。《合同书》约定的价款计算方式为“暂按投标空调总价4,174,620元下浮25%的纯利润加上公司上交费用为基础计算工程款，但最后还是按建设方审计金额为准”，结合文义理解及双方当事人签订分包合同的目的分析，此处工程款的计算应以建设方审计金额而非暂定总价4,174,620元为基础，再下浮25%并扣减中太公司上交费用，由此计算得出三合公司承包涉案工程所应得到的工程款金额。本案中，双方当事人共同确认涉案工程总造价为4,393,571.08元，而中太公司并未举证证明该公司上交费用的金额或计算方式，故中太公司共应向三合公司支付的工程款为3,295,178.31元(4,393,571.08元－4,393,571.08元×25%=3,295,178.31元)。中太公司已向三合公司支付了工程款共计2,080,000元，扣除5%质保金后还应支付工程款1,050,419.39元（3,295,178.31元×95%－2,080,000元=1,050,419.39元）。中太公司未按期足额支付工程款，显属违约，因双方在合同中未约定逾期付款违约金的金额或标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”三合公司主张中太公司按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准支付逾期付款利息没有事实和法律依据，涉案工程2016年5月26日通过竣工验收，故中太公司应以1,050,419.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年5月27日起至支付完毕之日止，向三合公司支付逾期利息。***系涉案公司的项目负责人，部分工程款系由***账户转账支付至三合公司，但***实际负责工程管理及款项拨付的行为均代表中太公司，系职务行为，其行为后果应由中太公司承担，对三合公司要求***对中太公司应付款项承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉三合鼎盛建设工程有限公司支付工程款1,050,419.39元；二、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉三合鼎盛建设工程有限公司支付逾期付款违约金（以1,050,419.39元为基数，自2016年5月27日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回武汉三合鼎盛建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,212元、邮寄送达费40元，共计27,252元，由武汉三合鼎盛建设工程有限公司负担16,032元，由中太建设集团股份有限公司负担11,220元。

二审中，一审认定的事实属实，本院予以确认。

在二审诉讼过程中，中太公司向本院提交了其为涉案工程向武汉市江岸区国家税务局、武汉市江岸区地方税务局第二税务所缴纳相关税费的凭证。

另查明，武汉三合鼎盛建设工程有限公司于2017年4月7日更名为武汉三合鼎盛科技股份有限公司。

本院认为，中太公司62101部队文化活动中心新建工程项目部与三合公司签订的《空调安装工程承包合同书》是双方真实意思表示，应为有效。中太公司62101部队文化活动中心新建工程项目部系由中太公司为涉案项目而直接设立，进行民事活动所产生的法律后果应由中太公司承担。该合同约定的价款计算方式为“暂按投标空调总价4,174,620元下浮25%的纯利润加上公司上交费用为基础计算工程款，但最后还是按建设方审计金额为准”，“纯利润”的产生，受到多种因素的影响，包括采购设备的价格、施工现场的管理水平等等，是不确定的，只有在工程施工完毕，扣除相关费用后才能得出明确的结论，结合文义理解及双方当事人签订分包合同的目的分析，此处工程款的计算应以建设方审计金额而非暂定总价4,174,620元为基础，再下浮25%并扣减中太公司上交费用，由此计算得出三合公司承包涉案工程所应得到的工程款金额。本案中，双方当事人共同确认涉案工程总造价为4,393,571.08元，中太公司虽然向本院提交了其缴纳相关税费的凭证，但对合同约定“上交费用”包含的内容所对应的金额或计算方式约定不明确，双方在二审中也未能达成一致意见，对此费用不宜在本案中直接作出处理，故中太公司共应向三合公司支付的工程款为3,295,178.31元(4,393,571.08元－4,393,571.08元×25%=3,295,178.31元)。中太公司已向三合公司支付了工程款共计2,080,000元，扣除5%质保金后还应支付工程款1,050,419.39元（3,295,178.31元×95%－2,080,000元=1,050,419.39元）。中太公司未按期足额支付工程款，显属违约，因双方在合同中未约定逾期付款违约金的金额或标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”三合公司主张中太公司按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准支付逾期付款利息没有事实和法律依据，涉案工程2016年5月26日通过竣工验收，故中太公司应以1,050,419.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年5月27日起至支付完毕之日止，向三合公司支付逾期利息。***系涉案公司的项目负责人，部分工程款系由***账户转账支付至三合公司，但***实际负责工程管理及款项拨付的行为均代表中太公司，系职务行为，其行为后果应由中太公司承担，对三合公司要求***对中太公司应付款项承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。由于在施工工程中，出现工程量增加的情形，出现工期延误亦属正常，也符合合同约定，故三合公司、中太公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，三合公司、中太公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予维持，但由于当事人名称的变更，本院对一审实体判决作适当的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初2046号民事判决；

二、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉三合鼎盛科技股份有限公司支付工程款1,050,419.39元；

三、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉三合鼎盛科技股份有限公司支付逾期付款违约金（以1,050,419.39元为基数，自2016年5月27日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、驳回武汉三合鼎盛科技股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27,212元、邮寄送达费40元，共计27,252元，由武汉三合鼎盛科技股份有限公司负担16,032元，由中太建设集团股份有限公司负担11,220元。

二审案件受理费27,212元，由武汉三合鼎盛科技股份有限公司、中太建设集团股份有限公司各负担13,606元。

本判决为终审判决。

审判长　　张立新

审判员　　王　阳

审判员　　陈继红

二〇一七年十二月十一日

书记员　　何　瑛