新疆某某建设工程有限责任公司、新疆爱为群食品制造有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终1360号

上诉人（原审被告）：新疆**建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国东路（新疆兵团豫剧团办公楼内）。

法定代表人：朱训华，该公司经理。

委托诉讼代理人：董海勇，新疆同创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆爱为群食品制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市高新技术产业开发区飞腾大道8号中小型企业创业园9号厂房。

法定代表人：热合麦提江·加马尔，该公司经理。

委托诉讼代理人：王亚楠，新疆新蓝天律师事务所律师。

原审被告：黄爱军，男，1974年3月31日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

上诉人新疆**建设工程有限责任公司因与被上诉人新疆爱为群食品制造有限公司、原审被告黄爱军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初8833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人新疆**建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人董海勇、被上诉人新疆爱为群食品制造有限公司的法定代表人热合麦提江·加马尔及其委托诉讼代理人王亚楠到庭参加诉讼。原审被告黄爱军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

新疆**建设工程有限责任公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初8833号民事判决第一、二、三项，依法改判上诉人在本案中不承担责任。事实和理由：1．一审法院认定维修费用价款错误。一审判决已经查明上诉人与被上诉人在2019年1月4日签订《建设工程施工合同》协议书约定的工程价款为10，131，103.79元，在2019年6月5日签订《工程承包补充协议书》将过程造价改变为7，200，000元，同时补充协议附件《爱为群厂区工程量报价清单》载明厂房C20砼地面，墙裙工程量6120㎡，单价55元，合计336，600元。这说明双方通过补充协议将厂房地面的价格约定为336，600元，上诉人即便是承担维修费用也应当在双方约定的造价范围内，一审法院按照鉴定机构的修复价款认定维修费用有违公平。2．一审法院适用法律错误，上诉人在本案中承担连带责任没有事实和法律依据。黄爱军挂靠在上诉人名下施工，本案三方当事人于2020年4月2日签订《协议书》，三方协商解除了2019年6月5日签订的协议书，并约定黄爱军完成的工程质量产生的质量问题由黄爱军承担责任。因此，即便出现工程质量问题，需要维修时，承担维修费的主体也应当是黄爱军，上诉人不应当承担连带责任。另外2020年5月16日三方在合同解除后，黄爱军与被上诉人对工程价款进行了结算，同时约定黄爱军对厂房地面出现的裂缝2处进行维修。2020年12月21日上诉人与被上诉人达成补充协议，同时被上诉给上诉人出具承诺书，被上诉人承诺施工项目产生的任何责任和法律纠纷与上诉人无关。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。

新疆爱为群食品制造有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果无不当，请求维持原判。

原审被告黄爱军未到庭，亦未提交书面答辩意见。

新疆爱为群食品制造有限公司向一审法院起诉请求：1．被告黄爱军支付工程质量修复费用894，552.01元；2．被告黄爱军承担因鉴定产生的费用109，000元，其中原告自行委托支出鉴定费45，000元、取样费10，000元、公证费4000元，诉讼中法院委托鉴定支出鉴定费50，000元；3．被告黄爱军承担违约金89，455.2元；4．被告**公司与被告黄爱军承担连带责任；5．被告承担保全费3020元、保全保险费750元。

一审法院认定事实：2019年1月14日，原告与被告**公司签订《建设工程施工合同》，合同约定发包方爱为群公司将爱为群公司食品生产项目办公楼、1#厂房工程发包给**公司，关于质量保证金的补充约定：承包人无条件返工至工程质量合格外，还应承担返修或返工工程总价1％作为违约金，如承包人在合理期限内返工仍不能达到质量标准的，发包人有权按不合格工程造价扣除，承包人还需支付合同价款的10％作为违约金。被告黄爱军与**公司系挂靠关系，上述工程实际由被告黄爱军施工。2019年6月5日，爱为群公司与**公司签订《工程承包补充协议书》，协议约定就2019年双方签订的《建设工程施工合同》就项目承包一事达成如下补充协议：1．承包范围：钢结构厂房基础（基础爱为群公司已于2017年完工）以上部分，包括：钢结构、门窗、水电暖、墙裙及厂房地面混凝土，不包括二次装修；办公楼基础及主体以上部分，包括外保温，一体板与玻璃幕墙外墙面，屋面及防水，普通涂料内墙面地板砖地面，窗户及进户简装门，室内吊顶。不包括二次装修及卫生洁具；厂区的道路，停车场，地下200立方的消防水池，外网管道，地下换热站，3平方的配电室，厂区内绿化，办公楼门前的小游园；厂区内安装三根旗杆。本工程固定总价为7，200，000元，双方在没有签订新的补充协议或工程量变更与追加工程量时，双方执行本补充协议的价格。若发生变更，工程总价为：固定总价＋变更单＋工程量签证＋补充协议。该补充协议附件《爱为群厂区工程量报价清单》载明厂房C20砼地面，墙裙工程量6120㎡，单价55元，合计336，600元。备注：墙群砖（文化石采购价格为20元／㎡以内，厂房地面C20砼）。2020年4月2日，爱为群公司、**公司、黄爱军三方签订《协议书》，协议约定黄爱军作为爱为群公司食品生产项目办公楼、1#厂房项目的实际施工人，因为2019年爱为群公司没有按时结算追加工程款，致使黄爱军无法及时对工资与材料款发放，现经三方协商，本协议签订后，爱为群公司与**公司于2019年6月5日签订的施工合同同时终止；本协议签订后黄爱军不再对该项目进行施工。2020年5月16日，原告与被告黄爱军签订《协议》，约定双方自愿委托第三方评估公司，评估结果是6，264，738.66元，以上价格包含的商砼价格641，532元，由爱为群公司来付清，争议部分与现场原材料部分，爱为群公司现同意付黄爱军780，000元，黄爱军收到780，000元后立即退场，交予爱为群公司，并在付款之前黄爱军负责把厂房的所有资料交予爱为群公司，同时与爱为群公司交接清楚厂房与办公楼电路走向、维修厂房地面2处裂缝，院内外管网草图画出交予爱为群公司。2021年3月1日，经爱为群公司申请，新疆维吾尔自治区昌吉市公证处出具（2021）新昌证字第881号公证书，对爱为群公司一号车间、二号车间、三号车间的地面地坪现状进行察看，办理保全证据公证。2021年4月9日，爱为群公司委托新疆宏匯建筑建材检测有限公司对昌吉市高新技术开发区食品生产项目1#厂房的工程质量进行鉴定，具体委托内容有：（1）混凝土地面厚度、垫层厚度及施工工艺是否符合设计图纸及施工规范；（2）厂房彩钢压型板的厚度是否达到施工图纸设计要求；（3）厂房彩钢夹芯板的玻璃丝棉是否达到施工图设计要求的内容。同日，新疆维吾尔自治区昌吉市公证处对此鉴定事项采样及鉴定过程进行了公证并于2021年4月14日出具（2021）新昌证字第1945号公证书，该公证处收取爱为群公司公证费4000元。2021年4月9日，爱为群公司与昌吉市德旺钢结构安装有限责任公司签订《施工协议》，约定由该公司对涉案工程质量鉴定做鉴定前的厂房地坪钻洞取样，并就有关收费问题达成以下协议：在厂房内部钻取100毫升的水钻取样80-100个，总工费7500元，后期厂房回复取样所留的洞口，包工包料2500元。因该公司发票开具已达限额，委托昌吉市卓冠宇装饰工程有限公司向爱为群公司出具10，000元发票，即原告主张的取样费10，000元。2016年4月26日，新疆宏匯建筑建材检测有限公司作出检测报告，结论意见：经检测，该工程混凝土地面厚度、垫层厚度及施工工艺不符合设计图纸及施工质量验收规范的要求；厂房彩钢压型板的厚度未达到施工图纸设计要求。新疆宏匯建筑建材检测有限公司收取爱为群公司鉴定检测费45，000元。2021年5月10日，爱为群公司委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对昌吉市工业园区食品生产项目1#厂房存在1．砼地面存在质量问题，且未按施工图纸设计施工；2．彩钢板厚度未达到设计要求。按照以下方案计算返工维修费：1．砼地面拆除重做、按施工图重新施工；2．扣除彩钢板厚度不足部分的差价以上部分考虑垃圾外运10km。2021年5月15日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具工程预算编制报告，工程总价1，055，548.94元，其中地面拆除工程造价360，412.86元，地面重做工程造价666，615.18元，彩钢板差价2，520.93元。二被告对上述鉴定意见书不认可，认为系原告单方委托鉴定。原告认为被告黄爱军施工的1#厂房存在质量问题，问题如下：厂房地面裂缝、塌陷、不平整，缝宽未达15mm，缝内未填沥青砂浆，混凝土地面厚度、垫层厚度及施工工艺不符合设计图纸及施工规范，垫层＋混凝土地坪设计值230mm，实际值110-172mm不等；厂房彩钢压型板厚度未达施工图设计要求，内板设计值≥0.5mm，外板设计值≥0.6mm，实际值内板0.436-0.442mm不等，外板0.447-0.546mm不等。二被告认为并非被告黄爱军施工的原因，厂房地面属于湿陷性黄土，跟地质有关，应区分出现问题是设计原因造成还是施工原因造成。因被告不认可其施工的工程存在质量问题，依原告申请，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对被告黄爱军施工的工程是否存在质量问题、出现质量问题的原因及涉案工程质量问题的修复或重置费用进行鉴定。该公司于2022年2月7日作出新疆中远（2022）鉴字第012号鉴定意见书，依据现场勘查和数据计算、综合分析：被告施工的厂房室内地面存在的质量问题如下：一、地面厚度：经6次抽检检验批地坪厚度，均不符合设计要求230mm。二、分格缝宽度：经6次抽检检验批地坪分格缝宽度，不符合设计要求15mm。三、填缝材料：经6次抽检，检验批地坪分格缝均未填沥青砂浆，不符合设计要求。四、回填土材料：经6次抽检，前5检验批地坪回填土均为黄土，不符合设计要求的戈壁土，第6检验批地坪回填土为黄土，不符合设计要求，不符合点位占抽检点位总数的85.7％戈壁土。参照设计图纸、相关图集标准处理建议：地坪拆除后按图纸返工处理。造成上述质量问题的原因系施工原因。2022年2月17日，新疆中远工程检测有限公司作出中远（2022）价鉴字第005号鉴定意见书，对012号意见书列明存在质量问题的工程修复工程的费用工程造价为894，552.01元，其中1#厂房拆除地面146，545.97元；1#厂房恢复地面706，053.41元；1#厂房地面切缝填缝41，952.63元。上述费用是根据2021年12月昌吉地区信息价作出。原告共支出鉴定费50，000元。原告支出保全申请费3020元，支出诉讼保全责任保险费750元。经查，涉案工程已于2020年10月竣工验收。一审法院认为，原告与被告**公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。被告**公司与原告签订合同后，又将涉案工程转包给被告黄爱军施工，被告黄爱军系实际施工人。原告称被告施工的工程存在质量问题，要求被告黄爱军承担修复费用，二被告对此不认可。经原告申请，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对被告黄爱军施工的工程是否存在质量问题、出现质量问题的原因及涉案工程质量问题的修复或重置费用进行鉴定。该公司于2022年2月7日作出新疆中远（2022）鉴字第012号鉴定意见书，依据现场勘查和数据计算、综合分析：被告施工的厂房室内地面存在的质量问题如下：一、地面厚度：经6次抽检检验批地坪厚度，均不符合设计要求230mm。二、分格缝宽度：经6次抽检检验批地坪分格缝宽度，不符合设计要求15mm。三、填缝材料：经6次抽检，检验批地坪分格缝均未填沥青砂浆，不符合设计要求。四、回填土材料：经6次抽检，前5检验批地坪回填土均为黄土，不符合设计要求戈壁土，第6检验批地坪回填土为黄土，不符合设计要求，不符合点位占抽检点位总数的85.7％戈壁土。参照设计图纸、相关图集标准处理建议：地坪拆除后按图纸返工处理。造成上述质量问题的原因系施工原因。该鉴定系依法作出，内容客观真实，二被告不认可但未提供证据予以反驳，一审法院对鉴定结论予以采信。因被告黄爱军施工的工程存在质量问题，一审法院对原告主张修复费用予以支持。本案争议焦点之一，修复费用应如何确定。鉴定意见书鉴定的修复费用系根据2021年12月昌吉地区信息价作出，修复工程的费用工程造价为894，552.01元，其中1#厂房拆除地面146，545.97元；1#厂房恢复地面706，053.41元；1#厂房地面切缝填缝41，952.63元。二被告对此不认可，认为根据原告与被告**公司于2019年6月5日签订的《工程承包补充协议书》附件《爱为群厂区工程量报价清单》载明厂房C20砼地面，墙裙工程量6120㎡，单价55元，合计336，600元，即使存在质量问题，也应以此价格计算。一审法院认为，因被告施工的工程存在质量问题，造成质量问题的原因系施工原因，现需要对出现质量问题的工程进行修复，鉴定机构依据2021年12月昌吉地区信息价作出的鉴定结论合理、客观，一审法院对二被告的辩解意见不予采信，对鉴定结论予以采信，被告黄爱军应支付894，552.01元的修复费用。本案争议焦点之二，原告主张违约金89，455.2元，应否支持。原告要求被告承担修复费用的10％作为违约金，被告不认可，一审法院认为，根据2020年4月2日，爱为群公司、**公司、黄爱军三方签订《协议书》的内容看，因2019年爱为群公司没有按时结算追加工程款，致使黄爱军无法及时对工资与材料款发放，爱为群公司与**公司于2019年6月5日签订的施工合同才予以终止，黄爱军不再对该项目进行施工，对合同的解除，原告存在过错。原告与被告**公司签订《建设工程施工合同》虽对质量不合格约定了违约金，但根据双方的过错程度，违约责任应相抵，故对原告主张违约金不予支持。原告要求被告黄爱军承担因鉴定产生的费用109，000元，其中原告自行委托支出鉴定费45，000元、取样费10，000元、公证费4000元，诉讼中法院委托鉴定支出鉴定费50，000元，二被告不认可，一审法院认为原告自行委托鉴定支出鉴定费45，000元、取样费10，000元、公证费4000元，因一审法院对其鉴定意见未予以采信，故对上述费用不予支持，对诉讼中法院委托鉴定支出鉴定费50，000元系合理必要支出，一审法院予以支持。原告要求被告承担保全案件申请费3020元、保全保险费750元，二被告不认可，一审法院认为原告支出保全案件申请费3020元系合理必要支出，一审法院予以支持，原告主张保全保险费750元非必要合理支出，一审法院不予支持。本案争议焦点之三，原告要求被告**公司承担连带责任，被告**公司认为双方签订的合同已经解除，质量问题应由被告黄爱军承担，其不应承担责任。一审法院认为，被告**公司承包工程后，将工程交由没有施工资质的黄爱军施工，原告与被告**公司、黄爱军虽达成协议，爱为群公司与**公司于2019年6月5日签订的施工合同终止，但被告**公司应对工程质量负责，应与被告黄爱军承担连带责任。遂判决：一、被告黄爱军于本判决生效后十日内给付原告新疆爱为群食品制造有限公司工程质量修复费用894，552.01元；二、被告黄爱军于本判决生效后十日内给付原告新疆爱为群食品制造有限公司鉴定费50，000元、保全案件申请费3020元；三、被告新疆**建设工程有限责任公司对被告黄爱军应付款项承担连带责任；四、驳回原告新疆爱为群食品制造有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本案争议焦点：1．案涉工程质量问题修复费用应当如何确认；2．上诉人应否在本案中承担责任；3．鉴定费用及保全申请费应当如何负担。

本院认为，关于争议焦点1，上诉人新疆**建设工程有限责任公司提出修复费用金额远远大于案涉工程施工造价，一审采信鉴定意见有违公平的主张，因本案经一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对案涉工程质量及因工程质量问题产生的修复、重置费用进行了司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见书客观、真实，能够清楚反映案涉工程因质量问题而产生修复重置所需费用，故一审法院根据鉴定意见书认定案涉工程质量的修复费用为894，552.01元并无不当。

关于争议焦点2，本案上诉人新疆**建设工程有限责任公司将其施工资质出借给原审被告黄爱军，黄爱军所施工工程存在质量问题，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”的规定，上诉人应当就因黄爱军施工不达标造成的修复费用等损失承担连带赔偿损失。上诉人提出因上诉人、被上诉人、原审被告三方就黄爱军所施工工程质量责任由黄爱军承担达成一致意见，上诉人不应当就质量问题承担责任的主张，因该约定违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，该约定应当被认定为无效条款。综上，一审法院判令上诉人对案涉工程修复费用等承担连带责任正确。

关于争议焦点3，因鉴定费及保全申请费系权利人主张权利支出的合理费用，一审判令上述费用由实际施工人负担并无不当。

综上所述，新疆**建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13，276元，由上诉人新疆**建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　马少飞

审 判 员　彭　涛

审 判 员　杨　敏

二〇二二年八月十日

法官助理　赵丽丽

书 记 员　王　璐