新疆某某建设工程有限责任公司、新疆爱为群食品制造有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申238号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆**建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市建国东路（新疆兵团豫剧团办公楼内）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆爱为群食品制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市高新技术产业开发区飞腾大道8号中小型企业创业园9号厂房。 法定代表人：热合***·加马尔，该公司经理。 原审被告：***，男，1974年3月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 再审申请人新疆**建设工程有限责任公司（以下简称**公司）因与被申请人新疆爱为群食品制造有限公司（以下简称爱为群公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1360号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，一、原审法院判令**公司对***需支付的维修费用和鉴定费、保全费承担连带责任无事实及法律依据。1．有新的证据，即**公司总经理***与***的电话录音、爱为群公司与**公司及***于2020年4月2日签订的《协议书》、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终1821号民事案件的庭审笔录，能够证明爱为群公司对于***挂靠**公司施工的事实是明知的。故**公司与爱为群公司之间不存在实质性的法律关系，双方未建立合同关系。2．依据相关司法解释规定，发包人请求被挂靠人或出借资质方就建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任建立在发包方对挂靠行为不知情的基础之上。3．爱为群公司、**公司、***三方于2020年4月2日签订的《协议书》、爱为群公司与***于2020年5月16日签订的《协议》、爱为群公司于2020年12月21日向**公司出具的承诺书等证据可以证实三方已就***承担质量责任、**公司不承担任何责任达成一致约定，且不违反法律的效力性强制性规定。4．退一步讲，即便法院判令**公司承担责任，也应为补充责任而非连带责任。参照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条的相关意见，本案中爱为群公司对***挂靠行为明知，应当由实际权利义务人***对其所实施的民事法律行为承担相应法律后果，即由***承担合同责任，**公司承担补充责任。5．再退一步讲，即便法院判令***及**公司承担责任，也应遵循诉讼经济原则，判令采取修理、重作等方式承担责任，而非直接判令支付修复费用。二、原审法院采信鉴定机构针对案涉工程质量及修复费用所作鉴定意见进而作出判决错误。1．鉴定意见存在鉴定范围错误。《工程承包协议补充书》第一条承包范围约定的内容为：钢结构厂房基础（基础甲方已于2017年完工）以上部分，包括钢结构、门窗、水电暖、裙墙及厂房地面混凝土，不包括二次维修；《爱为群厂区工程量报价清单》载明：单位名称“厂房C20砼地面，裙墙”。而根据《关于新疆爱为群食品制造有限公司视频生产项目1#厂房地面做法的情况说明》及设计图纸，地3的做法有四道程序，**公司所承包的地面混凝土工程仅为步骤一，其余三道步骤不是**公司承包范围，且事实上，在***进场时，爱为群公司已经完成了基础工程和回填土的工程量。2．鉴定意见采用的鉴定标准错误。鉴定意见中地3的工程做法依据的是2021年出具的设计变更，该设计变更出具时间系在***施工之后，故应以原设计图纸中的100厚度作为标准，而非设计变更后的150厚度作为鉴定标准。3．原审法院未组织当事人对鉴定材料进行质证，亦未在庭审时组织当事人对鉴定意见进行质证，以未经质证的鉴定意见作为定案依据，严重违反法定程序。三、原审法院认定维修费用价款错误。首先，如上所述，鉴定意见擅自扩大鉴定范围，错误适用鉴定标准，使得案涉工程质量的修复费用错误；其次，案涉厂房C20砼地面工程价款为336，000元，**公司即便承担维修费用也应在该范围内，原审判令***及**公司承担远超造价两倍有余的修复费用，有违公平原则。综上，请求再审予以纠正。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，由此引起的纠纷应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据**公司的再审申请理由，本案审查的重点为：**公司是否应对***向爱为群公司承担的修复费用等费用承担连带清偿责任；关于案涉工程修复费用如何认定。 关于**公司是否应对***向爱为群公司承担的修复费用等费用承担连带清偿责任的问题。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”上述法律规定，明确否定了借用资质行为的合法性，故在挂靠情形下，对建设工程质量不合格造成的损失，被挂靠人与挂靠人依法应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”故该司法解释在上述法律规定的基础上，又对除建设工程质量不合格造成损失外的其他损失明确了出借资质方的连带责任。在适用上述法律规定及司法解释时，区分发包人在签订施工合同时是否知晓挂靠事实的意义在于，表明其对合同无效后果的发生具有过错，应当对合同无效产生的损失承担相应责任，但不应拓展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。具体到本案中，根据已查明事实，案涉工程所产生的质量问题系施工原因导致，系***或**公司合同履行不当产生的责任，即便爱为群公司知晓该挂靠事实，亦不影响其依据上述法律及司法解释规定要求被挂靠人**公司承担连带赔偿责任。 其次，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，经查，爱为群公司、**公司、***三方于2020年4月2日签订《协议书》，其中第八条约定“丙方（***）已完成的工程量，按照行业规定，由工程丙方完成的工程质量承担责任”；爱为群公司与***于2020年5月6日签订的《协议书》约定由***“维修厂房地面2处裂缝，院内外管网草图画出交予甲方”；爱为群公司于2020年12月21日向**公司出具承诺书，内容为“我公司承诺工程竣工结算价为8，286，923.90元由贵公司**签字，我公司仅用于办理房产使用，不做任何他用，若由此产生的任何经济纠纷及法律责任均由我公司承担，与贵公司无关”。依据上述法律规定，首先，2020年5月6日《协议书》主体为爱为群公司与***，仅对该双方有效，**公司据此主张不承担责任无事实依据。从2020年12月21日承诺书全部内容来看，系针对**公司将案涉工程价款发票交于爱为群公司且爱为群公司保证仅用于办理房产使用的约定，其中所约定“若由此产生的任何经济纠纷及法律责任均由我公司承担，与贵公司无关”的内容，亦特指**公司向爱为群公司交付发票，与案涉工程质量无关。2020年4月2日《协议书》，涉及案涉工程质量的条款为第八条“丙方（***）已完成的工程量，按照行业规定，由工程丙方完成的工程质量承担责任”，从该约定内容来看，虽明确由丙方即***承担因工程质量产生的责任，但不能据此推定免除**公司的相应责任。故**公司抗辩几方已通过协议免除了**公司的连带赔偿责任的意见无事实依据，不能成立。 关于案涉工程修复费用如何认定的问题。因各方当事人对案涉工程是否存在质量问题发生争议，依据爱为群公司申请，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对案涉工程是否存在质量问题、问题原因，以及修复费用进行鉴定。鉴定机构在认定案涉工程存在质量问题的基础上，依据2021年12月昌吉地区信息价确定了修复费用。**公司称原审法院未组织当事人对鉴定材料进行质证，亦未在庭审时组织当事人对鉴定意见进行质证。经查，一审法院向鉴定机构移交的鉴定材料已于2021年12月8日经各方当事人进行质证，对于爱为群公司向鉴定机构提交的有关厂房地面做法的情况说明，又于2022年1月19日组织各方进行了补充质证，且在2022年5月26日的庭审中亦组织各方当事人对鉴定意见进行了质证。故**公司的上述意见无事实依据，本院不予支持。**公司又称其承包范围仅为“100厚的C20混凝土随捣随抹……”不包括混凝土垫层和厚戈壁土。经查，案涉《工程承包协议书》约定的施工范围为“墙裙及厂房地面混凝土”，与“爱为群厂区工程量报价清单”**的内容为“厂房C20砼地面，裙墙”不一致，但爱为群公司提交的其与***之间形成的造价咨询报告中的工程项目总造价表明确包含厂房室内地面回填土及戈壁料回填，爱为群公司与**公司签订的工程质量保修书亦约定工程质量保修范围和内容为“施工图纸全部内容”，且在一审法院于2021年12月8日组织的证据交换及质证中，***与**公司亦认可爱为群公司提到的质量问题部分的工程确实由***施工。故**公司称鉴定意见存在鉴定范围错误的主张无事实依据，不能成立。**公司还主张***所施工工程系在案涉图纸出具前，但并未提供证据证明，本院对其该申请再审理由，不予支持。综上，**公司未提供证据证明鉴定程序违法，鉴定意见内容不客观真实，应予重新鉴定的情形。原判决采信鉴定意见，并据此认定案涉工程质量修复费用为894，552.01元并无不当。 综上，**公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回新疆**建设工程有限责任公司的再审申请。 审 判 长　　李　李 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月十七日 法官助理　　李　路 书 记 员　　宋　寒