中建装饰海南有限公司、深圳市彩田化工有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终7519号

上诉人（原审被告）：中建装饰海南有限公司，住所地海南省海口市美兰区。

法定代表人：熊汉祥。

委托诉讼代理人：覃朗，广西壹舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯尔德，广西壹舟律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市彩田化工有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：肖建军。

委托诉讼代理人：覃玉琳，广东博商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱发萍，广东博商律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市新城开发建设有限公司，住所地广东省佛山市东平新城。

法定代表人：黎颂泉。

委托诉讼代理人：张亚伟，广东创誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：劳静雯，广东创誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区。

法定代表人：张爱民。

委托诉讼代理人：严建强，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗星炎，该公司员工。

上诉人中建装饰海南有限公司（以下简称中建海南公司）因与被上诉人深圳市彩田化工有限公司（以下简称彩田化工公司）、佛山市新城开发建设有限公司（以下简称新城开发公司）、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中建海南公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回彩田化工公司的诉讼请求；3.本案诉讼费用由彩田化工公司、新城开发公司、中建六局公司承担。事实和理由：（一）一审法院违反法定程序，遗漏处理彩田化工公司诉讼请求第一项，对本案认定事实不清，判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的相关规定，二审法院应当撤销原判发回重审。1.一审判决遗漏处理彩田化工公司提出的第一项诉讼请求，对于是否支持其解除涉案合同的诉讼请求问题没有进行裁判。2.一审法院违反法定程序，在判决书事实认定部分诠释彩田化工公司的诉讼请求第二项，判决主文背离了彩田化工公司的诉讼请求范围进行裁判，判决中建海南公司向彩田化工公司支付70%的工程款进度款，违反当事人处分原则。彩田化工公司在其起诉状中明确要求解除《地坪漆材料及施工承揽合同》，其诉请的是自施工时起至其在涉案工程施工停止时止所发生的工程款，不是工程进度款。一审在遗漏处理彩田化工公司第一项诉讼请求的基础上，自行将彩田化工公司诉请支付全部工程款解释为依据合同诉请70%工程进度款，是错误的，违反不告不理原则，侵犯了各方当事人的合法权益。彩田化工公司的工程款请求权基础是解除涉案合同。在法院审理案件的过程中，彩田化工公司从未提出变更诉请。3.一审法院没有依法将彩田化工公司要求支付70%工程进度款的诉讼请求对应的民事法律关系性质或者民事行为的效力作为焦点问题审理案件，在客观上剥夺了当事人辩论和反驳的权利，导致案件事实不清，程序违法。一审法院没有向当事人释明应该变更诉讼请求，一审法院审理的彩田化工公司的诉讼请求（即诉请70%的工程款）与彩田化工公司自身的诉讼请求不一致，导致判决错误。由于一审法院从未将以上问题作为焦点，客观上也导致了其他当事人不能辩论或举证，是违反法定程序。4.一审过程中的司法鉴定程序错误，鉴定意见书没有经过合法质证，一审法院在鉴定问题上没有依法通知异议当事人预交鉴定人出庭费用，剥夺了中建海南公司提出鉴定异议之后当庭与鉴定人质证的权利。一审法院委托的鉴定机构没有到项目现场进行勘查，而是直接对施工半成品的单价按成品综合单价折算并套定额记取及下浮的方式计算，并出具了编号为202008024的鉴定意见书。该鉴定意见书没有按照彩田化工公司的实际施工工艺计算施工单价，违反了工程造价鉴定的通常方式。中建海南公司明确要求鉴定人出庭接受问询。根据法律法规的规定，在中建海南公司提出鉴定异议后，一审法院没有及时通知异议人预交鉴定人出庭费用，剥夺了中建海南公司质询鉴定人的权利，没有依法要求鉴定人对鉴定结论作出解释、说明或补充。（二）一审认定事实明显错误。彭松签字的工程量结算单无法律效力，不应作为认定案件事实的依据。1.中建海南公司派驻项目的质量员彭松的工作职责已有约定，彩田化工公司应该明确知道彭松在工程量结算单上签字不构成表见代理。一审法院认定彩田化工公司工程量及施工造价的主要依据是彭松签字的工程量确认联系单，但是在《地坪漆材料及施工承揽合同》中已约定彭松仅有权“对质量进行管理和签字相关文件”，故彭松在工程量确认联系单签字已经超越了权限，不构成《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理规定的情形。2.一审法院按照彩田化工公司已经完全履行合同的情形计算其施工单价有误。彩田化工公司的施工没有达到合同约定的工艺标准，存在严重质量问题。彩田化工公司的施工存在偷工减料的现象，没有严格按照合同约定进行。一审庭审中中建海南公司已提供施工过程中向彩田化工公司出具施工质量存在问题的工作联系函，并申请了质量鉴定，但一审法院拒绝了中建海南公司提交的质量鉴定申请。3.涉案造价鉴定意见书计算错误，鉴定结果有误。根据该鉴定意见书显示的鉴定方法，其存在以下错误：（1）意见书内本鉴定自流坪楼地面（成品）综合单价176.67元，自流坪楼地面（半成品）综合单价88.89元没有计价依据，不能令人信服。（2）施工半成品以88.89元按60.89%下浮后为34.76元[88.89元×（1-60.89%）]，鉴定意见书得出54.13元，属于计算错误。中建海南公司已在质证期内对鉴定意见书发表三性不予认可的质证意见，但一审仍然采信该鉴定意见书。（三）一审法院适用法律错误。一审法院以中建海南公司没有提起反诉为由，在中建海南公司对工程施工质量问题提出抗辩后，没有调查彩田化工公司施工部分的工程质量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，中建海南公司可以以彩田化工公司施工存在质量问题抗辩减少支付工程款。2.一审法院以合同相对性判决新城开发公司及中建六局公司无需对本案承担责任有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，故新城开发公司、中建六局公司应当对工程款承担连带责任。

被上诉人彩田化工公辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）中建海南公司主张一审法院遗漏处理诉讼请求一事与本案事实不符。在一审法院受理本案后，彩田化工公司已经在开庭前向一审法院提交撤回第一项诉请的申请书，且在本案的第一次庭审中代理人也予以明确。中建海南公司的代理人也到庭参加知悉相关情况。故一审不属于超出范围审理。（二）在案件审理过程中，一审法院总结的争议焦点为“1.原告主张的工程进度款是否成立？2.工程款支付条件是否成就？3.三被告责任的承担”，并根据争议焦点对各方当事人进行调查，充分保障了各方的举证、辩论和发表观点的权利。（三）一审法院根据彩田化工公司的申请，委托了相关公司进行司法鉴定。各方当事人已对鉴定意见书发表质证意见。司法鉴定程序及质证过程均严格依照法定程序进行，鉴定意见的出具程序正当、合法有效，没有违反法院关于司法鉴定的相关规定。鉴定过程中也不存在中建海南公司主张的剥夺其质证权利的情况，一审法院依据鉴定意见书确定涉案工程的工程造价金额并无不当。（四）本案中，《地坪漆材料及施工承揽合同》第12条约定，中建海南公司应当按照项目完成量的70%向彩田化工公司支付工程进度款，但其在合同履行过程中没有按约支付。中建海南公司的工作人员彭松作为项目的质量员，在2019年4月19日与彩田化工公司签署书面等工程量确认联系单，是对彩田化工公司已完成工程量的确认，不是对涉案工程的最终结算，彭松在联系单中进行签字确认是其工作职责，且与事实相符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，前述联系单是双方在施工过程中形成的书面文件，足以证明彩田化工公司已完成部分施工，在双方签订的合同无法继续履行的情况下，中建海南公司应当按已完工的工程面积向彩田化工公司支付工程进度款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，一审法院委托鉴定并根据鉴定机构出具的鉴定意见计算工程进度款的做法符合法律规定，鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。中建海南公司关于鉴定意见书计算错误、鉴定结果有误的主张是其单方臆测。（五）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，中建海南公司在一审过程中没有就工程质量问题提出反诉，其提交的所谓工程整改工作联系单、邮件复印件等证据是其单方制作，故其主张减少工程进度款的支付没有事实和法律依据。

被上诉人新城开发公司辩称，（一）彩田化工公司不属于实际施工人，无权突破合同相对性向新城开发公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，以及《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，实际施工人是指法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是司法解释明确的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。实际施工人起诉发包人时应当严格遵守合同相对性原则，不能随意扩大法律规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。新城开发公司与彩田化工公司没有建立任何合同关系，也没有证据证明彩田化工公司因为被拖欠分包工程款导致无法支付农民工工资，其无权向新城开发公司主张权利。（二）新城开发公司没有拖欠工程款。《地坪漆材料及施工承揽合同》涉及的工程已经财政部门进行预算审核。财政部门审核的预算书是监理人、发包人审核进度报表的造价依据。工程经验收合格、移交使用，并经财政部门审定结算后支付至95%。新城开发公司累计支付进度款281688273.77元，未支付的工程款还没有达到支付条件，已付款项占比达到86.4%。

被上诉人中建六局公司辩称，（一）中建海南公司诉请中建六局公司承担连带责任没有法律依据。一审判决中建六局公司不承担连带责任，没有损害中建海南公司的权利。（二）一审法院认定的中建六局公司与彩田化工公司的法律关系正确。中建六局公司是涉案项目的总包单位，与中建海南公司签订合法有效的专业分包合同。彩田化工公司的请求权基础是《地坪漆材料及施工承揽合同》，中建六局公司不是合同当事人，与该合同无关。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条关于合同相对性的原则，彩田化工公司要求中建六局公司承担责任不符合法律规定，一审对此认定正确。（三）中建海南公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张中建六局公司承担责任。根据该条款规定的文义内容，对于实际施工人提起工程款诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为基本原则。第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是在合同被认定为无效的情况下的概念。一审法院认为合同有效，即本案不符合该司法解释的条件。另外实际施工人有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，实际施工人多为农民工，为保障农民工的基本生活，司法解释才作出可以向发包人主张工程欠款的规定。《地坪漆材料及施工承揽合同》中，彩田化工公司是包工包料，需要提供地坪漆等原材料，可见其提供的是专业技术安装工程，不是普通劳务作业，被拖欠的工程款不是劳务分包费用。且中建六局公司已经证明其支付彩田化工公司劳务工资共109200元，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用条件。此外，根据相关案例，对于发包人不应当做过于扩大的解释，总包人不属于发包人的范围。

彩田化工公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令中建海南公司、新城开发公司、中建六局公司支付工程款人民币1766561.38元及利息（以人民币1766561.38元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2019年1月28日起计至中建海南公司、新城开发公司、中建六局公司实际清偿完毕本金之日止，暂计至2019年7月3日的利息为33513.14元。2.请求判令中建海南公司、新城开发公司、中建六局公司就上述拖欠工程款对彩田化工公司承担连带清偿责任。3.请求判令彩田化工公司在1766561.38元工程款范围内对广东（潭州）国际会展中心项目二期8#号楼项目工程拍卖或折价款享有建设工程价款优先受偿权。4.本案受理费由中建海南公司、新城开发公司、中建六局公司承担。

一审法院认定事实：彩田化工公司（乙方）与中建海南公司（甲方）于2018年9月7日就广东（潭洲）国际会展中心项目二期项目8#号楼地坪漆工程签订《地坪漆材料及施工承揽合同》（合同编号：ZSJT-HN-项-潭洲会展中心-WZ-2018-B，以下简称“8#楼地坪漆合同”）。合同约定该项目的业主（建设单位）为佛山市新城开发建设有限公司，总承包单位为中国建筑第六工程局有限公司。同时，合同约定彩田化工公司对该项目供应材料并承揽施工，包括但不限于对材料的加工、安装、制作、焊接、铺贴、涂刷、拼接、黏贴、检验、修理、测试等工作。含增值税暂定总价为5571536.41元，本合同中的综合单价为包干价。涉案合同第十二条约定“……施工进度款每月25日前提交上月21日至本月20日完成工程量，按实际完成进度付至70%，承揽工作完工并经监理、业主及甲方验收合格后，验收合格且结算办完后付至95%，质保金5%，质保期两年。供应及承揽工作全部完毕并经甲方、工程业主、监理单位验收合格后30日内，乙方应向甲方提供3份完整的结算单及工程量计算清单，经甲方专业工程师、项目经理签字，并经甲方市场商务部等相关部门审核，公司领导批准后作为合同的最终结算价。以上付款条件是在甲方收到业主或总包付款的前提下，乙方同意如出现业主或总包拖欠工程款而造成甲方不能支付乙方款项的情况，乙方同意不追究甲方任何经济和法律责任。”合同签订后，彩田化工公司于2018年9月10日进场施工，于2018年12月15日停止施工。

2019年4月19日，彩田化工公司与中建海南公司就该项目实际施工完成的工程量进行了确认，签署书面《工程量确认联系单》。具体确认如下:彩田化工公司与中建海南公司确认截止2019年1月28日，彩田化工公司已完成部分施工面积，已完工面积具体为：三层3-26轴交BG轴面积约6146平方米(成品)，二层3-26轴交BG轴面积约7365平方米(半成品，完成至中漆砂浆层)，四层3-26轴交BG轴面积约7365平方米半成品、完成至中漆砂浆层)，负一楼地下室金刚砂铺设及混凝土密封固化10556.2平方米。

彩田化工公司申请对涉案地坪漆（半成品）进行工程造价的鉴定，一审法院依法委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该司于2020年8月20日出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为涉案地坪漆（半成品）的鉴定造价为869095.04元。彩田化工公司支付鉴定费9508元。

2019年1月28日中建六局公司支付彩田化工公司在涉案施工中2018年12月份的劳务工资共计人民币109200元。

一审法院认为，中建海南公司将案涉建设工程分包给彩田化工公司，而彩田化工公司具备《建筑业企业资质证书》，因此双方签订的《地坪漆材料及施工承揽合同》合法有效。

一、关于案涉工程款的金额问题。

首先，彩田化工公司与中建海南公司签署《工程量确认联系单》确认三层3-26轴交BG轴面积约6146平方米(成品)，负一楼地下室金刚砂铺设及混凝土密封固化10556.2平方米，故按照双方签订的《承揽合同》约定的单价计算，三层3-26轴交BG轴面积约6146平方米(成品)的工程造价为661186.68元，负一楼地下室金刚砂铺设及混凝土密封固化10556.2平方米的工程造价为422248元。其次，二层3-26轴交BG轴面积约7365平方米(半成品，完成至中漆砂浆层)，四层3-26轴交BG轴面积约7365平方米半成品、完成至中漆砂浆层)，依据广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具的《造价鉴定意见书》，涉案地坪漆（半成品）的鉴定造价为869095.04元。综上，案涉工程的工程造价为1952529.72元。

二、关于工程款的支付条件是否成就的问题。

第一，中建海南公司与中建六局公司均确认，涉案的工程在彩田化工公司停工之后，由中建六局公司另找施工单位进行了施工。且中建六局公司确认涉案工程已由其另找的施工单位完工，并已经竣工验收。第二，涉案合同第十二条约定“……施工进度款每月25日前提交上月21日至本月20日完成工程量，按实际完成进度付至70%……”而中建海南公司仅在2019年1月28日由中建六局公司支付彩田化工公司在涉案施工中2018年12月份的劳务工资共计109200元，即中建海南公司并未按合同约定支付工程进度款。第三，彩田化工公司在庭审中亦明确“中建海南公司在答辩状中所说的是合同约定承揽工程、业主等验收合格结算办完后付至95%，该约定是对工程施工完毕后所进行的约定，前面的12条第2款是对工程进度款进行约定；中建海南公司与彩田化工公司合同约定收到工程款后应支付彩田化工公司的工程款，没有约定要收到全款后才支付，所以中建海南公司支付给彩田化工公司工程进度款条件已经成就，达到支付工程进度款的条件，”即彩田化工公司主张的是工程进度款。综上，彩田化工公司主张工程进度款的条件成就，中建海南公司应按合同约定支付70%的工程进度款，即1257570.8元（1952529.72元×70%-109200元）。关于利息，因双方签署书面《工程量确认联系单》的时间为2019年4月19日，故利息起算应自次日开始，彩田化工公司请求自2019年1月28日起算不当，一审法院不予支持。中建海南公司应向彩田化工公司支付工程款1257570.8元及逾期付款利息（利息计算方式：从2019年4月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。

三、关于新城开发公司、中建六局公司是否需承担支付责任的问题。

合同具有相对性，该施工承揽合同的当事人是彩田化工公司和中建海南公司，且新城开发公司已按约定支付工程款。彩田化工公司请求新城开发公司、中建六局公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。

四、关于优先受偿的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

依据上述法律规定，优先受偿的工程应为“该工程”（即为案涉合同约定工程，并非整体建筑物），且为“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”的工程。据此，彩田化工公司可申请优先受偿的工程必须为案涉工程，且该工程应为可独立进行折价、拍卖。由于案涉工程为建筑物配套工程，确无法单独折价、拍卖，故不可能以该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。综上，彩田化工公司要求对案涉工程享有优先受偿权，不符合法律规定，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中建海南公司于判决发生法律效力起十五日内向彩田化工公司支付工程款1257570.8元及逾期付款利息（利息计算方式：从2019年4月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回彩田化工公司的其他诉讼请求。如果中建海南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为23627.62元，鉴定费9508元，合计33135.62元（彩田化工公司已预交），由彩田化工公司负担3135.62元，由中建海南公司负担30000元。

二审期间，上诉人中建海南公司、被上诉人彩田化工公司、中建六局公司没有提交新证据。被上诉人新城公司提交《顺德区政府投资建设工程招标控制价审核》，拟证明其已向中建六局公司足额支付工程款，在本案无需承担连带责任。

本院组织双方当事人进行质证。经审查，新城公司提交的证据与本案二审讼争问题处理无关，本院不予采纳。

经审理，本院对一审查明的除“2019年4月19日，原告与被告中建海南公司就该项目实际施工完成的工程量进行了确认，签署书面《工程量确认联系单》”以外的事实予以确认。

另查明：2019年4月19日，彩田化工公司与彭松就该项目实际施工完成的工程量进行了确认，签署书面《工程量确认联系单》。8#楼地坪漆合同第十一条第1.1款约定彭松是涉案工程的质量负责人，仅有权对质量进行管理和签字相关文件。

2019年9月5日的一审证据交换笔录记载，中建海南公司对彩田化工公司提交的《工程量确认联系单》的质证意见是：“对真实性认可，但工程量中关于二层3-26轴交BG轴还有四层3-26轴交BG轴均为半成品，而合同约定的是原告向我司交付的是成品，且合同中约定的单价是成品的单价。”

2019年11月22日的一审第一次开庭的庭审笔录记载，一审法院询问彩田化工公司的诉讼请求是否有变更或补充，彩田化工公司答复庭前已提交撤回第一项诉讼请求（即“请求确认原告和被告一之间于2018年9月7日签订的《地坪漆材料及施工承揽合同》已解除”）申请书，第二项请求明确为工程进度款，数额不变。

2020年7月23日的一审鉴定笔录记载，彩田化工公司申请对案涉8#楼三层3-26轴交BG7365平方米（半成品，已完成至中漆砂浆层）和四层3-26轴交BG7365平方米（半成品，已完成至中漆砂浆层）进行造价鉴定。中建海南公司答复同意彩田化工公司的鉴定内容，对申请鉴定的半成品的平方数没有异议。

2020年8月28日，一审法院向中建海南公司寄送《造价鉴定意见书》和《通知书》（邮单号为EMS1017704174194，同年8月31日由逯宇庆签收，中建海南公司二审确认该邮件寄送地址为中建海南公司现在的办公地址）。《通知书》载明：“若需要申请鉴定人出庭的，请于收到上述报告后十五天内书面提出，鉴定人出庭可能产生一定费用，该费用将由申请方垫付。”

涉案《造价鉴定意见书》第四条载明鉴定依据包括《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）《广东省建设工程计价依据（2010）》《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2010）》《顺德工程造价信息》（2018年第三季度）以及其他相关资料。第六条鉴定方法载明：“1.本鉴定自流坪楼地面（成品）综合单价按清单项目特征套定额计取除税金外全费用单价为176.67元，合同单价除税金外全费用单价为107.58元，下浮率107.58/176.67为60.89%；自流坪楼地面（半成品）综合单价去掉面漆后，套定额计取为88.89元，按60.89%下浮后为54.13元；材料价按顺德区2018年第三季度信息价以及同期市场价格；2.工程量以《工程量确认联系单》数据为准。”

中建海南公司对《造价鉴定意见书》的质证意见载明：“1.意见书第四条鉴定依据5表述的其他相关资料为何资料，请鉴定人表述明确供我方核实。2.第六条鉴定方法中描述按清单项目特征套定额计取单价176.67元，去掉面漆后套定额计取88.89元，该价格远高于市场价，请鉴定人提供具体组价的清单、定额、取费、顺德区2018年第三季度信息价具体套用的明细供我方核实。”

新城公司在提交的《工程款支付证明》中陈述涉案工程所在的8#楼于2019年9月20日完成工程竣工验收。

中建海南公司二审陈述其于一审最后一次庭审结束后即2020年10月28日向法院递交了涉案工程质量的司法鉴定申请书。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。中建海南公司与彩田化工公司签订的8#楼地坪漆合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审是否存在程序违法的问题；二、《工程量确认联系单》和《造价鉴定意见书》能否作为认定中建海南公司应支付工程进度款的依据；三、新城公司、中建六局公司应否对中建海南公司对彩田化工公司的工程款支付义务承担连带责任。

一、关于一审是否存在程序违法的问题

已查明，首先，彩田化工公司在一审第一次庭审已撤回请求确认合同解除的诉讼请求，并明确其请求的工程款为进度款。其次，一审将鉴定机构作出的《造价鉴定意见鉴定书》和《通知书》一并邮寄给各方当事人，《通知书》载明若需要申请鉴定人出庭的，应于收到上述报告后十五天内书面提出。中建海南公司此后向一审法院提交了质证意见，并未书面申请鉴定人出庭，其在质证意见中表述要求鉴定机构明确和提供鉴定依据的相关材料供其核实，不属于申请鉴定人出庭。

最后，关于中建海南公司的工程质量鉴定申请问题。第一，如涉案工程确实存在质量问题，中建海南公司据此抗辩减少工程款，应在彩田化工公司申请造价鉴定时同时申请工程质量鉴定，以承担其举证证明责任。但中建海南公司直至《造价鉴定意见鉴定书》已作出、一审庭审程序已全部结束后，才递交司法鉴定申请书申请工程质量鉴定，一审法院对中建海南公司的鉴定申请不予受理，并无不当。第二，中建海南公司并无充分、有效证据证明彩田化工公司施工的涉案工程存在质量问题。且根据发包人新城公司的确认，涉案工程早在2019年9月20日完成工程竣工验收。本案并无证据证明发包人新城公司、总承包人中建六局公司对涉案工程提出存在质量问题并要求扣减工程款。因此，本院对中建海南公司在二审申请工程质量鉴定的请求亦不予支持。

综上，中建海南公司主张一审遗漏处理彩田化工公司关于确认合同解除的诉讼请求、违背彩田化工公司的诉讼请求判决中建海南公司支付工程进度款、《造价鉴定意见书》未经合法质证、未依法通知中建海南公司预交鉴定人出庭费用、未批准其质量鉴定申请，存在程序违法之主张均不成立，本院不予支持。

二、关于《工程量确认联系单》和《造价鉴定意见书》能否作为认定中建海南公司应支付工程进度款的依据问题

关于《工程量确认联系单》，中建海南公司上诉主张，根据8#楼地坪漆合同的约定，与彩田化工公司签订《工程量确认联系单》的彭松无权确认涉案工程的工程量，且彩田化工公司对此是明知的，故彭松属于越权代理，彭松签订的《工程量确认联系单》对中建海南公司不发生法律效力。对此，本院认为，根据一审的证据交换笔录和鉴定笔录，中建海南公司对《工程量确认联系单》确认的工程量未提出异议，仅对涉案工程中的半成品项目的单价有异议，并同意彩田化工公司对半成品项目的造价进行鉴定。因此，即使彭松无权确认工程量，中建海南公司的上述意见应视为对彭松签订《工程量确认联系单》行为的追认，《工程量确认联系单》对中建海南公司有约束力。一审将《工程量确认联系单》作为认定彩田化工公司完成工程量的依据，并无不当，本院予以确认。

关于《造价鉴定意见书》，系一审法院依法定程序委托有资质的鉴定机构作出，《造价鉴定意见书》载明了其鉴定依据和鉴定方法，其中鉴定依据所载文件均系公开信息；鉴定方法载明，半成品项目的单价确定是按清单项目特征套定额计取涉案项目成品的全费用单价（除税金外）为176.67元，再除以合同约定的全费用单价（除税金外）107.58元，得到涉案项目成品的合同约定单价的下浮率60.89%，最后根据双方确认的已完成工序，将半成品项目的综合单价去掉面漆后套定额计取为88.89元，乘以前述下浮率60.89%，得到合同约定单价基础上半成品项目应计取的单价54.13元，再结合《工程量确认联系单》计算半成品项目的总造价，并无不合理之处。在中建海南公司对《造价鉴定意见书》无任何证据予以反驳的情况下，一审根据《造价鉴定意见书》认定半成品项目的造价，处理正确，本院予以确认。中建海南公司关于不应采纳《造价鉴定意见书》的主张缺乏理据，本院不予支持，并对其申请鉴定人出庭的请求不予准许。

三、关于新城公司、中建六局公司应否对中建海南公司对彩田化工公司的工程款支付义务承担连带责任的问题

中建海南公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条主张新城公司、中建六局公司应对彩田化工公司诉请的工程款在中建海南公司欠付范围内承担连带责任。对此，本院认为，根据该司法解释规定，有权突破合同相对性向发包人主张在欠付工程款范围内承担连带责任的主体是实际施工人，该实际施工人是指因存在转包、违法分包等违法行为导致被认定为无效施工合同中的实际从事工程建设的主体。本案不存在转包、违反分包的情形，彩田化工公司并非前述规定的实际施工人。一审认定新城公司无需承担连带责任，处理正确，应予维持。至于中建六局公司，并非发包人，亦非彩田化工公司的合同相对人，中建海南公司请求其承担连带责任无法律依据。

此外，一审判决认定中建海南公司应向彩田化工公司支付工程进度款1257570.8元及逾期付款利息，因工程进度款属于工程款，故一审判决在判项中将其表述为“工程款”并无不当，不影响彩田化工公司就剩余工程款另行主张权利。彩田化工公司主张一审对此存在笔误，理据不足。

综上所述，中建海南公司的上诉主张不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16118.14元，由上诉人中建装饰海南有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴行政

审 判 员　姜欣欣

审 判 员　吴媛媛

二〇二一年七月二十六日

法官助理　黄清怡

书 记 员　覃心怡