原告某某与被告淮安经济开发区平生拆除工程有限公司（下称平生拆除公司）工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

江苏省南京市浦口区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0111民初7799号

原告：***，男，1980年6月29日生，布依族，户籍地贵州省惠水县，现暂住安徽省宣城市宣州区郎溪县。

委托代理人：吴遵莲，安徽锦宣律师事务所律师。

被告：淮安经济开发区平生拆除工程有限公司（下称平生拆除公司），住所地在淮安市经济技术开发区深圳小区1幢。

法定代表人：陶庆法，董事长。

委托代理人：王书萍，女，1964年9月13日生，汉族，系公司员工，住南京市鼓楼区。

第三人：周家明，男，1967年11月18日生，汉族，住安徽省郎溪县。

原告***诉被告平生拆除公司、第三人周家明工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年9月27日立案受理后，依法由审判员黄维适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人吴遵莲、被告平生拆除公司法定代表人陶庆法及委托代理人王书萍、第三人周家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：１.判令解除原、被告间的劳动关系。2.判令被告及第三人连带一次性支付原告医疗费用72427.68元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资72000元、住院伙食补助费2750元、交通费600元、护理费17058元、查询费50元。3.判令被告及第三人支付工资5000元。4.判令被告为原告补缴2014年9月10日至今的社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤及生育保险。事实和理由：2014年9月10日，经第三人打电话叫原告到被告中标工地南京市××区中医院做工，原告在被告处从事墙体拆除工作。同年9月20日上午10点30分左右，原告在工作中，因墙体突然倒塌，砸伤原告，被送往医院治疗。经南京市××区人力资源和社会保障局认定原告构成工伤。经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为九级。原告受伤后，被告仅支付部分医疗费。原告工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未办理社会保险。每月仅领取几百元生活费，至今拖欠原告工资未给付。为维护原告的合法权益，故诉至法院请求判如所请。

被告平生拆除公司辩称，原、被告间不存在劳动关系，工程是由第三人承包的，因原告工作不慎导致受伤，被告已支付全部医疗费用，要求依法判决。

第三人周家明辩称，1.拖欠的工资是2000元，而不是5000元。2.原告住院期间的伙食都是其提供的，不存在伙食补助费。

经审理查明，浦口区中医院工程系平生拆除公司承建。2013年8月21日，平生拆除公司与周家明签订了《拆除协议》，协议约定平生拆除公司将浦口区中医院楼房室内拆除工程包给周家明施工，室内墙工程价款按40元/平方米、楼梯和钢筋混凝土面按60元/平方米、室内墙面拆除到红砖10元/平方米、地砖和地面按18元/平方米、地下室和其他没有讲的另外工程，双方价格面议。平生拆除公司按周家明施工的进度50%付款。周家明在施工过程中一切听从平生拆除公司安排，平生拆除公司验收合格付清工程款。2014年9月10日，周家明让***到上述工地从事墙体拆除工作。同年9月20日上午10时30分左右，***在工作中，因墙体倒塌被砸伤，被送往南京市××区中医院住院治疗，经诊断左胫腓骨开放性骨折、气滞血瘀症（中医）、左胫腓骨中远段开放性粉碎性骨折、左胫腓骨近端骨折、软组织碾挫伤、左胫神经损伤（西医），住院时间48天，出院时医嘱休息3个月，加强营养、护理。

2016年3月14日，***入住安徽省宣城人民医院进行左胫腓骨骨折术后治疗，住院时间6天，出院时医嘱休息3个月，加强营养、需护理。

2015年2月6日，南京市××区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字（2015）PK051号职工工伤认定书，认定***受到的事故伤害为工伤。2016年7月26日，南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字[2016]PK0279号劳动能力鉴定结论通知书鉴定，***致残程度为玖级。2016年9月20日，***向南京市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日以宁浦劳人仲案[2016]1348号仲裁决定书决定，对申请人***诉淮安经济开发区平生拆除工程有限公司工伤保险待遇争议一案不予受理。

另查明，平生拆除公司、周家明均未为***参加工伤保险及缴纳工伤保险费用。***医疗费共计72427.68元。庭审中***、平生拆除公司、周家明协商一致交通费300元。平生拆除公司、周家明对查询费50元无异议。平生拆除公司已支付70000元医疗费给周家明。

庭审中，***主张与周家明谈好工资200元/天，周家明已付38000元医疗费。周家明表示自己与***约定工资100元/天，其已支付医疗费40000多元，接近50000元。拖欠***工资2000元。

上述事实，有原告提供的工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、门诊病历、出院记录、诊断证明、医疗费发票、交通费发票、被告提交的收条、《拆除协议》及原、被告的当庭陈述予以证实。

本院认为，建筑、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，应不予支持。本案中，被告作为建筑施工企业，将承建工程发包给第三人，原告是受第三人雇佣，工资由第三人发放，第三人不具备用工主体资格，故原、被告之间不存在劳动关系。劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。个人承包经营者违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，被告是涉案工程的总包方，其将部分业务转包给不具有用工资质的第三人，原告经第三人介绍进入涉案工地工作，工资由第三人支付。因此，在原告遭受工伤事故后，其工伤赔偿责任应由具有用工主体资质的被告来承担，第三人应与被告承担连带赔偿责任。关于工资问题，原告认为是200元/天，第三人认为是100元/天，本院认为原告实际工作10天，而第三人认可拖欠原告工资2000元，因此本院采信原告的陈述即工资200元/天。

关于原告主张解除原、被告间的劳动关系，本院认为原、被告间不存在劳动关系，该项诉请于法无据，不予支持。

关于医疗费用问题。原告提供了医疗费发票证明医疗费72427.68元。原告认为收到第三人38000元医疗费，被告认为支付医疗费70000元，第三人认为支付40000多元，接近50000元。本院认为根据被告提供的收条，被告是将70000元医疗费支付给了第三人，第三人仅向原告支付部分医疗费，现原告仅认可收到医疗费38000元，而第三人未对其主张提供证据予以证明，故本院认定第三人仅支付38000元医疗费，原告受伤后共产生医疗费72427.68元，扣除已付38000元，还应支付医疗费34427.68元。

关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。本院认为根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条之规定，原告为九级伤残，一次性工伤医疗补助金为50000元、一次性伤残就业补助金为25000元，故此诉请符合法律规定，予以支持。

关于一次性伤残补助金问题。本院认为原告为九级伤残，工资为200元/天，故一次性伤残补助金为39150元（200元/天×21.75天×9月）。

关于停工留薪期工资问题。本院认为原告因需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。关于停工留薪期限，根据南京市××区中医院及安徽安徽省宣城人民医院的病假证明，原告的停工留薪期共计7个月24天，原告工资为200元/天，故停工留薪期工资为35250元（200元/天×21.75天×7月+200元/天×24天）。

关于住院伙食补助费问题。第三人主张住院期间的伙食均由其提供，不存在该项损失，原告不认可。本院认为第三人未能对其主张进行举证，故不予采信。原告主张的标准并无不当，住院时间共计54天，故住院伙食补助费为2700元（50元/天×54天）。

关于交通费问题。本院认为原、被告及第三人协商一致交通费300元，予以支持。

关于护理费问题。本院认为原告住院54天，住院期间确需护理，被告应支付护理费，但原告主张的标准过高，本院酌定为100元/天，故住院期间护理费为5400元（100元/天×54天）。对于出院后的护理费，本院认为工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，而原告未举证经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，对原主张的出院后护理费不予支持。

关于查询费问题。原告提供票据证明查询费50元，本院认为被告及第三人均无异议，本院予以支持。

关于拖欠工资问题。第三人主张仅拖欠2000元，本院认为原告庭审中自认工资200元/天，但其仅工作10天，其主张拖欠5000元没有依据，故本院采信第三人的观点，拖欠工资为2000元。

关于被告为原告补缴2014年9月10日至今的社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤及生育保险问题。本院认为原、被告间不存在劳动关系，原告主张无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，原告的各项损失为192277.68元，拖欠工资为2000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条之规定，判决如下：

被告平生拆除公司于本判决生效后十日内支付原告***各项工伤保险待遇共计192277.68元，第三人周家明对上述费用承担连带责任。

二、第三人周家明于本判决生效后十日内支付原告***工资2000元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元免交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审判员　黄　维

二〇一七年三月二日

书记员　钦一航