江苏大烨智能电气股份有限公司与江苏丰彩新型建材有限公司、南京丹湖建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终8624号

上诉人（原审被告）：江苏大烨智能电气股份有限公司，住所地南京市江宁区将军大道223号。

法定代表人：陈杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周劲松，江苏苏源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏丰彩新型建材有限公司，住所地南京六合经济开发区雄州南路449号。

法定代表人：朱殿奎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付岩，江苏天煦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京丹湖建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区阳江镇丹湖街104号。

法定代表人：刘贤才，该公司董事长。

上诉人江苏大烨智能电气股份有限公司（以下简称大烨公司）因与被上诉人江苏丰彩新型建材有限公司（以下简称丰彩公司）、南京丹湖建筑安装工程有限公司（以下简称丹湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初7045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大烨公司的委托诉讼代理人周劲松、被上诉人丰彩公司的委托诉讼代理人付岩、田宏到庭参加诉讼。被上诉人丹湖公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

大烨公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回丰彩公司的诉讼请求；2.由丰彩公司、丹湖公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院查明事实存在错误。一是案涉车间主体于2015年5月12日通过验收，但案涉外墙真石漆工程尚未进行第二遍施工，更谈不上通过验收；二是案涉车间验收为甩项验收，案涉外墙真石漆施工未纳入验收范围，不能将主体工程通过竣工验收作为应当支付工程款的理由；三是丰彩公司于2015年5月曾提出验收申请，大烨公司验收后发现质量不符合约定，丰彩公司整改后仍不能达到验收要求，并拒不整改，直至诉讼前才发函要求验收并提供决算报告，故不能认定案涉外墙真石漆工程于2016年5月交付大烨公司；四是案涉外墙真石漆工程迟迟不能验收的原因系丰彩公司对该工程拒绝整改，并认为无法整改擅自撤场导致，该事实未能查明。2.一审法院适用法律存在错误。一是丰彩公司对案涉外墙真石漆工程施工时，大烨公司正常使用案涉车间，由此认定大烨公司已对案涉外墙真石漆工程实际使用没有依据；二是大烨公司不存在擅自使用案涉外墙真石漆工程的问题，因为大烨公司系甩项验收，不应当承担违反法律强制性规定的不利后果；三是工程总承包方丹湖公司通过竣工验收不当然代表丰彩公司的工程也通过验收；四是合同约定的付款条件尚不具备，且约定的相关费用亦未予扣除，在此情况下判决大烨公司支付工程款及利息，不符合法律规定；五是大烨公司在一审审理过程中，明确提出施工存在质量问题，需要整改至合格或降低价款，属于抗辩范畴，不需要提起反诉，但一审法院认定质量问题应当提起反诉，不予理涉，这与法律规定不符。综上，请求支持大烨公司的上诉请求。

丰彩公司辩称，1.案涉外墙真石漆属于标准产品，不存在色差问题，大烨公司所称的色差是由于案涉车间主体结构出现裂纹，丹湖公司修复不当，以及自然风化所致，与丰彩公司无关，大烨公司所称案涉外墙真石漆工程质量不合格没有任何依据；2.案涉外墙真石漆工程与主体结构工程是整体设计、整体施工，大烨公司所称的甩项验收不成立，其强行竣工验收的行为本身系违法，意味着大烨公司主动放弃了验收案涉外墙真石漆工程的权利，承担了质量风险，对丰彩公司后期的工作成果予以认可；3.案涉外墙真石漆工程已经交由大烨公司实际使用，应当视为验收合格，大烨公司应当向丰彩公司支付剩余工程款，大烨公司以未出具付款委托书和开具发票为由，认为付款条件不具备，以及在本案中需扣除总承包配合费和税金，依据不足。综上，一审法院审查事实清楚，适用法律正确，应予维持。

丹湖公司未答辩。

丰彩公司向一审法院起诉请求：1.判令大烨公司、丹湖公司连带支付工程款1457002.87元及逾期利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自本案起诉之日起计算至实际履行之日止）；2.大烨公司、丹湖公司承担本案诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：大烨公司系大烨公司配电网自动化产品生产项目生产车间一、生产车间二的发包方，丹湖公司系该工程的总承包方。2014年5月28日，大烨公司与丹湖公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为配电网自动化产品生产项目生产车间一、生产车间二工程，工程内容为土建、水电安装、消防、暖通、钢结构，签约合同价为36445183.48元，合同价格形式为单价合同。

2015年，大烨公司（甲方）、丹湖公司（乙方）与丰彩公司（丙方）共同签订《江苏大烨电气有限公司外墙真石漆工程专业承包三方协议书》（以下简称《三方协议书》），载明：鉴于1.甲方同乙方签订的配电网自动化产品生产项目生产车间一、生产车间二《建设工程施工合同》；2.甲方投资建设的配电网自动化产品生产项目（新建电器厂）生产车间一、二外墙面真石漆工程由专业承包单位丙方供货及施工服务；3.外墙真石漆工程和土建工程由乙方整体报建，甲乙丙三方商定：一、管理费用、税金及其它：1.丙方按照合同总金额向乙方交纳项目1.5%总承包配合费。2.工程发票由乙方统一开具。因开票产生的应属丙方承担的税金等费用，由丙方在乙方开票时支付给乙方。3.乙方企业所在地收取该项目的企业所得税及乙方需要缴纳的其他税金、管理费等由丙方按照该项目合同总金额5.93%支付给乙方；在工程竣工验收合格决算审计后按照项目合同审定总价的5.93%核算，多退少补；以上所有费用及税金已含在104.625万元的外墙真石漆工程合同总价款中，丙方不得以任何理由要求甲方另行支付此部分费用。总承包配合费、税金等在每次甲方支付工程款后5个工作日内由丙方按照相应付款比例支付给乙方。三、合同工期：首次开工进场日期为2015年3月30日，以甲方通知时间为准；二次进场日期为甲方发出通知之日起3日内进场。……五、合同价款：合同价格形式为固定单价合同，合同固定单价89元/平方米，单价包含了材料价格（含损耗、运输、装卸、试验检测等材料有关的采购、运输、保管等费用）、人工费、施工机械使用费、所有施工所需的措施费（如脚手、吊篮、临时水电等）、管理费、税金等采购询价邀请文件明示的一切相关费用，以及支付给总包单位的1.5%总承包配合费、5.93%的项目税金等，即合同单价应包括达到验收交付的所有费用。施工面积暂定11625平方米，签约合同价1034625元，最终价款结算按实际施工测量面积计算，单价不变。根据甲方实际需要，若甲方要求在做完底漆后再二次进场施工，则可增加费用5元/平方米，含外墙真石漆工程二次进场施工所需额外增加的底漆材料供货及施工，施工机具（吊篮、脚手等设施）二次进出场、安装、检测费等二次进场增加的一切费用，通过变更签证形式执行，但单价不变，面积按照实际施工测量面积计算。若甲方要求一次施工完成，则此部分费用不再产生。六、决算依据：1.采用固定单价。丙方丰彩仿花岗岩真石漆工程最终确认报价作为此签订的合同的固定单价，此合同单价不作变更（此单价在整个项目过程中不因人工、材料、设备、机械台班、政府规费等一切费用因市场变动和调整而变更，丙方已充分考虑此风险）；2.材料风险费用的计算方法：丙方已考虑施工期内材料涨跌的风险因素报价，结算时不再调整；3.除因甲方原因造成的二次进场施工所需增加费用外，丙方已充分考虑停电、停水、风暴、防洪、排涝、排水、环卫、市容、施工场地不足、多次搬运等所需措施的施工、安装、运行和维护的所有费用及工期，并已考虑了各种可能因素影响施工所增加的费用；任何因未能考虑上述情形而作出的随后索赔将不获考虑。七、合同价款调整：经甲方确认、同意调整的设计变更和现场签证在工程结算时可进行调整，调整方法：……。如在施工前没有通知监理、甲方、乙方，则甲方有权决定是否调整变更工程的金额。综合单价的一般的计算方法是按照投标报价书中的综合单价及同等优惠比例进行结算；所有措施费包干使用，不再进行调整。八、工程款支付：1.合同签订后支付合同总价的10%作为预付款，丙方按合同及业主要求时间、条件准备进场施工；2.丰彩仿花岗岩真石漆主材进场后10日内，支付合同总价的30%；3.工程完工并通过验收后支付合同款的30%；4.工程审计、结算完成后，支付至结算审计总价的95%；5.预留5%的结算尾款作为质保金，质保期2年，2年后无息付清，丙方应无偿提供质保期内的维修；6.本工程工程款由乙方向甲方出具委托书，委托甲方直接支付给丙方，由丙方根据上述付款方式提交付款资料给乙方，由乙方向甲方申报，甲方直接支付给丙方；7.甲方在收到付款申报后，如对付款数额有异议，应在收到付款申报后3日内书面向乙方、丙方提出，对无异议部分按照本协议的约定支付，对异议部分三方协商解决，协商过程中不得停止施工；8.每次甲方付款前，丙方应出具同等付款金额的建安发票（此发票由乙方开具）给甲方。该协议书还约定甲方负责及时支付本工程进度款及尾款，乙方按照国家的相关规定对工程质量承担连带责任；丙方所施工的外墙漆面出现色差、不平整等一系列质量问题，或与所做样板质量不一致的情况，应负责无偿整改至合格。十三、组成合同的文件包括：本合同协议书，招标文件（及采购询价文件），投标文件及附件，中标通知书，甲乙双方签订的涵盖本工程《建筑工程施工合同》专用条款，甲乙双方签订的涵盖本工程《建筑工程施工合同》通用条款，标准、规范及有关技术文件、技术要求，工程量清单，工程报价单或预算书，丙方所做的工程承诺函等；合同履行中，有关外墙真石漆工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该协议书签订后，丰彩公司进行了施工。2015年5月12日，案涉生产车间一、二的主体工程通过验收。大烨公司于2015年4月1日向丰彩公司支付工程款103412.5元，于2016年2月4日向丰彩公司支付工程款155200元，合计已付工程款258612.5元。2016年5月，丰彩公司完工并将案涉工程交付大烨公司。但大烨公司主张丰彩公司施工的外墙真石漆工程未通过竣工验收，且丰彩公司是在其使用车间过程中进行外墙真石漆施工的，车间的使用与外墙真石漆无关。

另查明，大烨公司领取了案涉建筑的不动产权证书。丹湖公司具有建筑工程施工总承包壹级、消防设施工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级、地基基础工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级建筑业企业资质。丰彩公司具有防水防腐保温工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级建筑业企业资质。

再查明，1、返工工程款。丰彩公司作为施工方，应当举证证明因大烨公司、丹湖公司原因导致的返工工作量，但丰彩公司提供的证据不足，应当由丰彩公司承担举证不能的不利后果。现大烨公司自认返工工作量为25平方米，单价为74元/平方米，经计算，该返工工程价款为1850元。2、升降机使用费。因案涉外墙真石漆工程的固定单价应当已经包含了所有施工所需的施工机械使用费、措施费等，且丰彩公司在报价前已经进行现场勘验，其应当对于现场能否使用吊篮作出判断，制定合理的施工方案并据此报价，丰彩公司主张因现场情况无法使用吊篮而变更为使用升降机得到大烨公司确认，且大烨公司认可承担相关费用，该主张与三方协议书的内容不符，丰彩公司未提供其他书证予以证明，录音资料本身也不足以证明该事实。故升降机使用费应当包含在固定单价范围内，不属于协议约定的可以增加的费用范围。

审理中，丰彩公司申请对案涉工程真石漆面积、返工工程量面积、ALC线条施工造价进行鉴定。后丰彩公司以与大烨公司就工程量基本达成一致意见为由，撤回鉴定申请。丰彩公司与大烨公司于2018年4月27日的庭审过程中核对确定丰彩公司施工的真石漆工程总量为12998.91平方米，此部分按照单价94元/平方米结算，计1221897.54元；ALC线条面积为1336.82平方米，此部分按照单价52.8元/平方米结算，计70584.10元。

一审法院认为，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本案中，丰彩公司与总承包人丹湖公司、发包人大烨公司签订了《三方协议书》，约定将丹湖公司总包范围内的外墙真石漆工程专业分包给具有相应的建筑业企业施工资质的丰彩公司施工，该分包行为不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《三方协议书》合法有效，各方均应当依约履行。案涉真石漆工程已于2016年5月完工并交付大烨公司，虽然案涉真石漆工程并未办理单独的竣工验收手续，但是大烨公司已经实际使用案涉工程，且丹湖公司总承包的工程早已办理了竣工验收，大烨公司也领取了该建筑的不动产权证书，故丰彩公司有权主张案涉工程价款。大烨公司认为丰彩公司施工的案涉工程未达到合同约定的质量要求，不具备付款条件的抗辩意见，于法无据，不予采纳。根据前述认定，丰彩公司所施工的案涉工程总价款为真石漆工程款1221897.54元+ALC线条工程款70584.10元+返工工程价款1850元，合计1294331.64元。根据《三方协议书》的约定，大烨公司的责任包含负责及时支付本工程进度款及尾款，故丰彩公司要求大烨公司支付剩余工程款的诉讼请求，符合三方约定，予以支持。扣除大烨公司已经支付丰彩公司工程款258612.5元，丰彩公司的剩余工程款为1294331.64元-258612.5元=1035719.14元。根据《三方协议书》的约定，总承包配合费、税金等在每次甲方支付工程款后5个工作日内由丙方丰彩公司按照相应比例支付给乙方丹湖公司，现丹湖公司并未对该费用予以抗辩，也未反诉要求丰彩公司支付该部分费用，故一审法院对于总承包配合费及税金、管理费等在本案中不予处理。

对于丰彩公司主张的逾期利息，根据《三方协议书》约定的工程款支付方式，大烨公司应当于工程完工并通过验收后支付至合同款的70%，工程结算审计完成后付至结算审计总价的95%，案涉工程于2016年5月完工并交付大烨公司实际使用，大烨公司应当于2016年5月支付至合同价的70%即724237.5元（1034625元×70%），但大烨公司在丰彩公司提起本案诉讼前仅支付了258612.5元，差额部分465625元构成逾期付款，对于该部分款项，丰彩公司要求大烨公司自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。案涉工程的工程量系由丰彩公司与大烨公司于2018年4月27日的庭审过程中确定，故大烨公司应当于当日支付至工程结算总价95%即1229615.06元（1294331.64元×95%），故对该1229615.06元中超出合同价70%即724237.5元的部分计505377.56元（1229615.06元-724237.5元），大烨公司应当自2018年4月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期利息。对于工程质量保修金64716.58元（1294331.64元×5%）应当于质保期满2年后无息付清，而案涉工程系于2016年5月完工交付大烨公司使用，故质量保修金应当于2018年5月底届满履行期，大烨公司应当自2018年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准支付质量保修金的利息。对于丰彩公司主张的逾期利息中超过法律规定的部分，不予支持。

丰彩公司要求丹湖公司承担连带付款责任，并无合同依据，也无法定依据，故对该诉讼请求，不予支持。对于大烨公司抗辩的质量问题及工期延误责任问题，因大烨公司并未提起反诉，一审法院在本案中对此不予理涉。丹湖公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，可缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审判决：一、大烨公司支付丰彩公司工程款1035719.14元及逾期利息，计算至2018年6月15日的逾期利息为27738.2元，此后的利息以1035719.14元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止，均于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回丰彩公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17913元，财产保全费5000元，合计22913元，由丰彩公司负担5179元，大烨公司负担17734元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉外墙真石漆工程存在色差问题，是否应酌减大烨公司支付案涉工程款数额；二、一审法院认定大烨公司支付利息是否正确。

关于争议焦点一，丰彩公司与大烨公司、丹湖公司签订的《三方协议书》，约定将丹湖公司总包范围内的案涉外墙真石漆工程专业分包给具有相应资质的丰彩公司施工，系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。现丰彩公司实际完成了案涉外墙真石漆工程的施工，且在施工过程中因案涉车间墙体出现裂纹进行返工，大烨公司应向丰彩公司支付相应的工程款。鉴于案涉车间于丰彩公司二次进场施工前已竣工验收，不应以大烨公司使用案涉车间视为对丰彩公司施工质量的认可，故本院综合丰彩公司的施工情况、修复案涉工程的合理性等因素，酌定大烨公司向丰彩公司支付案涉工程款为1035465.31元[（1221897.54+70584.10+1850）×80%]，扣减大烨公司已支付的工程款258612.5元，大烨公司应支付的剩余工程款为776852.81元。

关于争议焦点二，本案中，因丰彩公司实际施工的案涉外墙真石漆工程存在色差问题，应承担相应的修复义务。考虑到进行修复不具有合理性，本院以酌减工程款作为丰彩公司承担责任的方式，在此情况下，一审法院仍判令大烨公司支付利息，依据不足。

综上所述，大烨公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初7045号民事判决第二项；

二、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初7045号民事判决第一项为：江苏大烨智能电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏丰彩新型建材有限公司工程款776852.81元；

三、驳回江苏丰彩新型建材有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费17913元、保全费5000元，二审案件受理费14700元，合计37613元，由江苏大烨智能电气股份有限公司负担30090元，江苏丰彩新型建材有限公司负担7523元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李飞鸽

审 判 员　郑　慧

审 判 员　徐聪萍

二〇一九年二月十五日

法官助理　孙　燕

书 记 员　戴　苗