***、浙江风云建设有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙11民终1277号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年7月10日出生，汉族，住浙江省遂昌县。

委托诉讼代理人：周振芬，浙江君豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江风云建设有限公司。住所地：浙江省丽水市遂昌县妙高街道龙谷路A3号5单元三楼。统一社会信用代码：91331123MA28JDUY68。

法定代表人：郭志伟。

委托诉讼代理人：翁芬明，浙江庭俊律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江风云建设有限公司（以下简称风云建设公司）合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2020）浙1123民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案后组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人上诉的主要理由是原审判决认定事实不清，证据不足，法律关系混乱，法律适用不当，判决结果错误。具体如下：一、上诉人与被上诉人之间是一种挂靠关系，双方签订的《工程项目内部承包协议书》名为内部承包协议实为挂靠协议，依法应认定为无效。1.被上诉人在民事起诉状中明确自认其是挂靠单位，上诉人是实际施工人，双方是一种挂靠关系。2.从《工程项目内部承包协议书》由上诉人“独立核算、自负盈亏、全额承担亏损风险”、被上诉人“不承担任何经济责任”等条款的约定及实际施工中被上诉人并没有派员进入施工现场进行管理的事实，足以说明上诉人是借用被上诉人名义对外签订的《管道安装劳务合同》。3.建设工程司法解释（一）第1条第2项明确规定，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以何种形式表现出来，均应当认定为无效合同。二、原审判决将无效协议当作有效协议进行判决，导致原审判决对事实、证据、法律关系的认定及法律适用和判决结果出现错误。如前所述，上诉人与被上诉人之间所签订的《工程项目内部承包协议书》是一份无效的挂靠协议。原审判决在没有仔细评析《工程项目内部承包协议书》性质和效力的情况下，仅以“......签订的《工程项目内部承包协议书》系当事人的真实意思表示......”就判决被上诉人享有142000元追偿权，并判决上诉人需要承担违约责任。这明显是将无效的挂靠协议当作有效协议进行判决。另外，原审判决适用合同法第107条规定判决上诉人承担违约责任，然而该条的适用前提是合同有效，即在合同有效的前提下才能要求违约方承担违约责任。在合同无效的情况下，合同当事人承担的是缔约过失责任，而不是违约责任。因此，在本案中根本不存在适用合同法第107条的前提和基础。三、上诉人没有给被上诉人造成损失，被上诉人遭受的损失与上诉人没有因果关系。1.上诉人退出施工活动时办理了相应的交接手续。一是上诉人将工地上的具体事务以《转包协议》的方式向詹富国进行了交接。二是上诉人对已经完成的工程量和工程款与江西尚水建设有限公司（以下简称尚水建设公司）负责人包赟进行了结算。三是上诉人将退出施工活动的想法与被上诉人沟通后，被上诉人表示同意解除与尚水建设公司签订的《管道安装劳务合同》。后因被上诉人以授权委托书的形式告知尚水建设公司，上诉人离开后工程由詹富国接手继续施工，尚水建设公司没有异议并接受被上诉人的人员安排。于是尚水建设公司与被上诉人之间的《管道安装劳务合同》实际并没有解除，而是由詹富国于2019年10月15日进场继续施工。2.上诉人离开施工现场与詹富国离开施工现场的性质完全不同。上诉人离开施工现场退出施工活动征得了尚水建设公司和被上诉人的同意，对工程施工事务作了具体的交接，并对工程后续施工问题作了妥善的安排。然而，詹富国于2020年4月8日在没有办理任何手续的情况下离开施工现场，完全属于擅自离开。3.上诉人进场施工与詹富国进场施工虽然是相互衔接的两个阶段，同时也是相互独立的两个阶段，在上诉人施工阶段，工程施工正常，并不存在违约或其他争议。上诉人与尚水建设公司对上诉人已经完成的工程量和工程款进行结算顺利，彼此之间没有任何异议。4.江西省丰城市人民法院判决被上诉人赔偿尚水建设公司的主要理由是被上诉人未完成《管道安装劳务合同》约定的承包工程任务，导致被上诉人违约的是詹富国擅自离开施工现场，没有完成剩余工程量，而不是上诉人。因为从履行施工义务的时间阶段、工作任务等均能反映出被上诉人的违约跟上诉人没有因果关系。另外，被上诉人的违约是没有完成工作量的违约，而不是没有按时完工的违约，因为《管道安装劳务合同》中本身就没有工期的约定。能够证明以上事实的证据如下：（1）江西省丰城市人民法院（2020）赣0981民初2015号民事判决书证实：上诉人与被上诉人之间是挂靠关系，被上诉人授权委托詹富国接手案涉工程继续施工，尚水建设公司并没有异议，被上诉人承担赔偿责任的原因是由于未完成合同约定的承包工作任务。（2）转包协议证实：上诉人于2019年10月14日对案涉工程与詹富国进行了交接。（3）结算材料证实：上诉人完成的工程量和工程款与尚水建设公司的负责人包赟进行了结算，而且该结算在整个工程中可以独立结算。（4）解除管道安装劳务合同协议书证实：上诉人退出施工活动与被上诉人进行过沟通，被上诉人同意上诉人去与尚水建设公司解除《管道安装劳务合同》。（5）律师函证实：尚水建设公司起诉被上诉人的根本原因是詹富国未完成合同约定的义务，导致被上诉人违约，尚水建设公司需另外安排施工人员进场施工，给尚水建设公司造成了损失。从尚水建设公司发给被上诉人的律师函完全可以看出，被上诉人造成的损失与上诉人根本就没有因果关系。四、原审判决在没有查清导致被上诉人违约原因和对象的情况下，凭一份无效的《工程项目内部承包协议书》判决上诉人向被上诉人承担赔偿损失及违约金，导致原审判决出现错误。综观案件事实，上诉人离开后，被上诉人委托詹富国接手工程，尚水建设公司也同意詹富国接手工程，詹富国接手工程后及时进场施工，因此工程后续施工已经脱离了上诉人的管理和控制，其引发的法律后果理应由被上诉人或者被上诉人委托的詹富国来承担，而不是由上诉人来承担。因此，不管《工程项目内部承包协议书》的效力如何，根据本案的客观事实，上诉人也没有任何责任。然而，原审判决却视此客观事实于不顾，紧盯《工程项目内部承包协议书》认定系上诉人导致被上诉人没有完成《管道安装劳务合同》所约定的合同义务，根据《工程项目内部承包协议书》作出应由上诉人承担责任的错误判决。总之，原审判决以追偿权纠纷为案由却没有审查该案由的请求权基础；以《工程项目内部承包协议书》作为判决的主要依据，却没有审查《工程项目内部承包协议书》的性质和效力；以适用合同法第107条做出判决，却没有审查该条文适用的前提；裁定驳回上诉人追加当事人的申请却没理清案涉各法律关系主体之间的关系和责任。因此，不管从《工程项目内部承包协议书》还是案涉工程实际施工的客观事实，原审法院判决上诉人承担责任是不成立的，判决结果是错误的。综上，请求二审法院查明事实后，判决支持上诉人的上诉请求。

被上诉人风云建设公司答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律和判决结果符合法律规定。上诉人***和尚水建设公司联系承包工程，尚水建设公司要求以公司名义才能承包，原先***在江西那边已经开始施工了。后来上诉人***回到遂昌找到被上诉人，被上诉人与尚水建设公司签订了承包协议，之后上诉人与风云建设公司又签订了内部承包合同，这两份合同都是有效的。被上诉人系依上诉人请求才与尚水建设公司签订合同，***和另一合伙人又存在内部合伙关系，被上诉人并不知道他们是合伙关系，被上诉人只认可***是承包人，对詹富国这些人是不认可的。工程完成三分之二时，因***在其他地方做事情出了问题其离开了案涉工地，当时工地没人管理，尚水建设公司要求被上诉人继续履行，***找到詹富国并让詹富国去江西工地管理，詹富国之后又离开工地，致使工程不能完工。詹富国的意思表示就是***的意思表示。鉴于被上诉人和尚水建设公司存在合同关系，被上诉人要承担相应法律责任，被上诉人向内部承包人***进行追偿是符合法律规定的，而且在一审中上诉人对事实是承认的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审原告风云建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付142000元追偿款，违约金50000元及律师费用，并支付自向尚水建设公司结清赔偿款之日计算债务利息（按年利率6%计算）；2.由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年9月5日，尚水建设公司将丰城市供水管道工程PCCP管道安装项目（荷湖乡、丽村镇）中的管道工程安装工程发包给本案原告风云建设公司，由***代表风云建设公司签订《管道安装劳务合同》，并约定了权利义务。2019年9月6日，原告风云建设公司（甲方）与被告***（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》，就丰城市供水管道工程PCCP管道安装工程项目的内部承包达成协议，主要内容约定：该工程由乙方独立核算，自负盈亏，全额承担亏损风险……乙方应按业主或业主委托的审价机构审定的工程总造价的1%向甲方缴纳管理费用，乙方应按工程总造价的【3%】向甲方缴纳质量、安全统筹基金（庭审中双方均确认被告***实际并未向原告缴纳质量、安全统筹基金）……乙方承诺完成甲方在《施工合同》对业主承诺的全部工作内容……乙方必须组织足够的劳动力保证项目工程保质、安全、按期地竣工……若因工程质量等原因导致需赔偿业主损失或无法收回应收款的，甲方可将该部分损失直接从乙方项目部的收款中扣除，不足扣除的，由乙方予以补足……经考核审计，乙方未完成责任目标的，除承担“施工合同”中规定的赔偿外，还应接受工程造价的2%处罚……对于因乙方原因引发的诉讼，出现导致公司账户资产被法院查封等情况的，乙方除承担公司应诉所造成的所有案件诉讼费、律师费等费用外，由乙方按月息2%的标准向甲方承担甲方资金被法院冻结期间的损失。合同签订后，被告***作为该工程的实际施工人随即带人入场施工。2019年10月14日，***、姜志建又与案外人詹富国签订《转包协议》，该《转包协议》内容显示“***、姜志建约定将涉案工程转包给詹富国，詹富国在2019年10月15日接手后任何事情与***、姜志建无关。***、姜志建与江西尚水建设有限公司的合同一样由詹富国负全责。”2019年10月15日，***离开施工现场，由詹富国接手该工程现场施工。2020年4月8日詹富国等施工人员又擅自离开施工现场，未完成合同约定的承包工作任务。为此，2020年6月5日，尚水建设公司向江西省丰城市人民法院起诉要求风云建设公司赔偿损失【案号为（2020）赣0981民初2015号】。2020年7月20日，江西省丰城市人民法院作出一审判决，判决风云建设公司支付尚水建设公司损失、违约金等142000元。2020年8月4日，原告向尚水建设公司付清全部赔偿款，尚水建设公司出具《收条》，确认双方债权债务归于消灭。后原告风云建设公司向被告***追偿未果，遂向该院起诉。

一审法院认为，被告***系江西省丰城市供水管道工程PCCP管道安装项目（荷湖乡、丽村镇）中的实际施工人，其与原告风云建设公司签订的《工程项目内部责任承包协议》系当事人的真实意思表示，根据协议约定由***完成风云建设公司在《施工合同》对尚水建设公司承诺的全部工作内容，若未完成责任目标的，由***承担赔偿责任。现根据生效法律文书认定，因涉案工程未如期完工造成诉讼，导致原告风云建设公司支付尚水建设公司损失142000元，故原告就该工程对外承担赔偿责任后有权向被告***追偿142000元及利息损失，但利息损失应按同期一年期LPR计算。原告主张根据《工程项目内部责任承包协议书》第9.3条约定由被告负担本案产生的律师代理费，但根据该条款双方并未明确约定原告向被告的追偿权中产生的律师代理费由被告负担，故原告主张被告支付律师代理费5000元的诉请，该院不予支持。原告主张由被告另行支付50000元违约金的诉请，被告抗辩违约金过高请求调整，该院综合考虑原告的损失情况，酌情将违约金调整为30000元。综上所述，原告合理部分的诉讼请求，该院予以支持。被告抗辩因尚水建设公司未及时支付工程款才未按期施工，证据不足，该院不予采纳。被告还抗辩双方于2019年10月14日已解除《工程项目内部责任承包协议书》并由詹富国承担赔偿责任的抗辩，但被告提供的证据均不能充分证明原告与被告已解除协议的事实，被告提交的《转包协议》系其私自将工程转包给他人，根据合同相对性原则，不能免除被告根据《工程项目内部责任承包协议书》应对原告承担的责任，故被告的该抗辩意见该院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告浙江风云建设有限公司142000元及利息损失（利息损失从2020年8月4日起按同期一年期贷款市场报价利率计算至款付清日止）。二、被告***于判决生效之日起十日内支付原告浙江风云建设有限公司违约金30000元。三、驳回原告浙江风云建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费2070元，由原告浙江风云建设有限公司负担70元，由被告***负担2000元。

二审期间，被上诉人风云建设公司未向本院提交新的证据。上诉人***向本院提交以下证据：律师函复印件一份，待证：导致工程不能完工的根本原因是詹富国擅自离开施工现场，上诉人退出施工活动，业主方和被上诉人都是知情的。被上诉人风云建设公司质证认为，形式真实性没有异议，对内容是否反映事实有异议，该律师函内容出于维护尚水建设公司的利益，因工程无法继续，尚水建设公司追究被上诉人责任，被上诉人收到律师函后携同***一起去江西协商，事实上最终尚水建设公司诉请并得到江西省丰城市人民法院判决支持的142000元赔偿款也是双方协商的结果，而詹富国系受***的指派，对于工程实质性问题被上诉人是不管的，被上诉人对上诉人***的追偿是没有问题的。本院经审查认为，该律师函能反映出詹富国擅自离开施工现场导致工程未能完工故尚水建设公司向风云建设公司发函要求追责的事实，对该部分证明力本院予以确认，至于风云建设公司能否向***主张赔偿款问题，本院将在下文结合现已查明的事实一并予以综合评述。

二审经审理，查明的事实与一审认定的一致。另查明，二审中，双方当事人均确认在2019年10月15日***离开施工现场后由詹富国接手该工程现场施工期间，案涉江西省丰城市供水管道工程PCCP管道安装项目的工程款仍由风云建设公司分多次通过银行转账方式汇至***名下银行账户。

本院认为，经查，本案中，尚水建设公司作为发包方与风云建设公司作为承包方签订了关于丰城市供水管道工程PCCP管道安装项目的《管道安装劳务合同》，嗣后风云建设公司又与***就案涉工程签订了《工程项目内部承包协议书》，而***系案涉工程的实际施工人，事实清楚。本案系风云建设公司在向尚水建设公司赔偿损失后是否有权向***主张赔偿款、利息损失及违约金发生争议而引起的纠纷，故本案的案由应为合同纠纷，原审法院将本案的案由认定为追偿权纠纷存在不当，本院依法予以纠正。***主张《工程项目内部承包协议书》为无效合同且其与被上诉人风云建设公司所遭受损失之间不存在因果关系故其无需承担赔偿责任。本案中，风云建设公司与***签订《工程项目内部承包协议书》将丰城市供水管道工程PCCP管道安装工程项目转包给没有资质的***，该合同因违反法律强制性规定而无效。至于詹富国接手工程期间与***关系问题，***辩称其于2019年10月14日与詹富国签订《转包协议》已将案涉工程转包给詹富国且风云建设公司知情，但本案中并无证据证明风云建设公司对此属于明知；而***据以主张的结算单并无发包方负责人签字认可，真实性难以确认；案涉《解除管道安装劳务合同协议书》虽有风云建设公司盖章但《管道安装劳务合同》最终并未实际解除，前述盖章行为并不能表明风云建设公司同意***退出案涉工程；尚水建设公司向风云建设公司发送的《律师函》亦不能得出尚水建设公司和风云建设公司均认可由詹富国接替***成为实际施工人的结论；再结合二审中双方均确认在詹富国接手案涉工程期间风云建设公司仍将工程款支付给***这一事实，故***关于其退出案涉工程由詹富国接手业已取得尚水建设公司和风云建设公司同意并交接完毕的辩称显然与事实不符，本院不予支持。同时，根据江西省丰城市人民法院作出生效民事判决认定风云建设公司未能按期完成合同约定工作任务构成违约最终判决风云建设公司承担赔偿责任，而风云建设公司业已根据该生效民事判决向尚水建设公司实际支付了142000元赔偿款。综合上述分析，故案涉《工程项目内部承包协议书》虽为无效，但风云建设公司仍有权向***主张该142000元赔偿款及利息损失。此外，一审参照《工程项目内部承包协议书》违约金条款约定内容并综合考虑风云建设公司的损失情况，最终酌定由***支付30000元违约金亦无不当。故在此情形下，原审判决***向风云建设公司支付142000元赔偿款及利息损失、30000元违约金有其依据，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4140元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅剑文

审 判 员　陈俊明

审 判 员　吴黄影

二〇二一年三月五日

代书记员　邹剑珍

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