东营鹏远工程有限公司
某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）冀11民终1122号
上诉人（原审原告）：***，男，1982年9月1日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区。
委托诉讼代理人：苏俊跃，衡水市桃城区衡通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月21日出生，汉族，现住河北省衡水市冀州区。
委托诉讼代理人：杨君娟（系***妻子），现住河北省衡水市冀州区。
被上诉人（原审被告）：东营鹏远工程有限公司，住所地：山东省东营市河口区孤岛镇滨海水源大队北邻。
法定代表人：李永，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，男，1973年4月21日出生，汉族，现住河北省衡水市冀州区。
上诉人***因与被上诉人***、东营鹏远工程有限公司（以下简称鹏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、改判一审判决第一项中剩余10万元保证金被上诉人***立即退还；2、撤销一审判决第二项，改判二被上诉人连带给付工程款547141元；3、一审及上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，判决错误。在第九标段前期施工中，***扣除了上诉人工程款30万元，作为保证金。涉案工程早已完工并交付使用，于理于法应予立即退还，被上诉人未给付该款，一审判决剩余10万元待验收合格后退还是错误的，应立即退还全部保证金。《冀州市2014年度地下水超采综合治理石津灌区军齐南干七、八、九分干渠灌溉项目第九标段》该工程实际施工人系上诉人，该项工程款未付清。本案被上诉人鹏远公司依法应承担责任。案件事实清楚，证据确凿，上诉人诉讼请求合理合法，应予支持。一审认定事实不清，置事实与法律不顾，驳回上诉人的诉求是错误的，严重侵害了上诉人的合法权益。
***辩称，1、新增加的工程量与上诉人无关，二被上诉人均没有与上诉人签订任何关于增加量补充协议；2、对原判判决内容第一项退还保证金20万元有异议，因上诉人对外尚欠工人工资，根据上诉人与***签订的协议约定在不欠付工资等情况下才退还保证金。
鹏远公司辩称，上诉人所述的管理费，公司与***签订的承包协议与上诉人所述不符，与上诉人没有关系，我公司与上诉人没有任何业务往来。
***向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款889380.541元。当庭变更工程款数额为847141元。
一审法院认定事实：2014年10月17日，冀州市水务局与被告鹏远公司签订合同一份，将冀州市石津灌区军齐南干七、八、九分干渠2014年地下水超采综合治理地表水灌溉项目第九标段工程承包给鹏远公司，后又签订合同补充协议书一份，将上述合同外增加部分工程承包给鹏远公司。2014年12月10日，鹏远公司与***签订联合施工协议一份，将石津灌区第九标段工程交由***施工。2016年1月16日，原告与被告***签订协议一份，约定原告从被告***处承揽的石津灌区第九标段由被告***支付原告工程款1960000元，因工程未完工，扣除工程款300000元作为保证金，***提供实验室资料和工程完工后，在不欠工人工资、不欠材料款的情况下退还保证金200000元，剩余100000元验收合格后退还。2016年1月15日，被告***向原告支付工程款1445000元。2016年1月17日，被告***向原告支付工程款215000元。双方因付款事宜发生纠纷，原告遂诉至本院，要求二被告立即给付工程款889380.541元。本案审理过程中，原告变更诉讼标的为847141元。
一审法院认为，根据2016年1月16日原告与被告***签订的协议，被告***将其承包的石津灌区第九标段价值1960000元的工程交由原告施工事实清楚。原告分别于2016年1月15日、1月17日为被告***出具的两份收条能够证明被告***已向原告支付工程款1660000元，尚有300000元未支付。按照原告与被告***协议约定，300000元作为工程保证金，原告提供实验室资料和工程完工后，在不欠工人工资、不欠材料费的情况下退还保证金200000元，剩余100000元验收合格后退还。据此，鉴于案涉工程已投入使用，但尚未验收合格，故被告***应退还原告保证金200000元，剩余100000元待验收合格后再退还原告。因合同补充协议书主要内容为合同外增加工程量问题，合同相对方系冀州市水务局与鹏远公司，原告不能证实合同外增加价款2893805.41元工程由其完成施工，亦不能证明二被告尚欠合同外增加部分工程价款547141元的事实，故原告要求二被告支付工程款547141元的主张依法不予支持。案涉工程款纠纷发生在原告与被告***之间，原告与被告鹏远公司无直接合同关系，根据合同相对性原则，被告鹏远公司依法不承担责任。判决：一、限被告***于本判决生效之日起三日内，退还原告***保证金200000元，剩余保证金100000元待验收合格后退还原告；二、驳回原告***其他诉讼请求。
本院二审期间，***提交证据1、谷红志用手机拍照发来的证明照片，证明他2016年7月25日向***的借款1918000元，是***转给谷红志的；证据2、合同补充协议书，证明第九标段工程合同外增加的总金额为2893805.41元；证据3、冀州区人民法院三份民事调解书，证明合同外的工程是***干的；证据4、证人李某1、李某2证人证言。***和鹏远公司对证据1谷红志用手机拍照发来的证明照片的真实性和关联性均不认可；对证据2合同补充协议书和证据3冀州区人民法院三份民事调解书的真实性认可，但均称与本案无关；对证据4证人证言均不认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、剩余10万元保证金应何时退还；2、被上诉人应否向上诉人支付工程款547141元。
关于剩余10万元保证金何时退还问题。虽然***与***在2016年1月16日签订的协议中约定，剩余100000元验收合格后退还,但根据本案查明的事实，案涉工程已经投入使用。案涉工程竣工后未经验收即投入使用，自其实际使用之日起应认定工程已经验收合格。故***请求立即支付剩余10万元保证金的主张成立，本院予以支持。
关于被上诉人应否向上诉人支付工程款547141元问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***主张涉案第九标段增加工程系其施工，但未提供充分的证据加以证明，应该承担举证不能的不利后果。故***要求二被上诉人支付工程款547141元的主张，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初195号民事判决书第二项；
二、变更河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初195号民事判决书第一项为：***于判决生效之日起十日内退还***保证金300000元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6347元，***负担4850元，***负担1497元。二审案件受理费10271元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 李希平
审判员 倪庆华
审判员 李春蕾
二〇一九年六月二十一日
书记员 怡艳平
