青岛海川建设集团有限公司
东海开发区富华投资开发集团有限公司、青岛海川建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省**港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2024）苏07民终1626号
上诉人（原审被告）：东海开发区富华投资开发集团有限公司，住所地江苏省东海经济开发区东区晶都大道1025号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，江苏恒旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛海川建设集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区南京路446号。
法定代表人：**，该董事长。
委托诉讼代理人：***，山东国***事务所律师。
委托诉讼代理人：***，山东国***事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：**港经纬建设工程有限公司，住所地江苏省东海县经济开发区东区晶都大道东路1025号。
法定代表人：李成，该公司经理。
委托诉讼代理人：李梓鉴，该公司员工。
委托诉讼代理人：***，江苏尚扬律师事务所律师。
第三人：**港久富建筑机械租赁有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道幸福北路199号瓯龙世纪城•东港湾37-2-302。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，该公司员工。
第三人：江苏互筑建设工程有限公司（原企业名称**港互筑建筑劳务有限公司），住所地江苏省东海县牛山街道富华西路8号欧龙•圣芭芭拉23-102。
法定代表人：李梓鉴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，该公司员工。
上诉人东海开发区富华投资开发集团有限公司（以下简称富华公司）、青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）因与被上诉人**港经纬建设工程有限公司（以下简称经纬公司）、第三人**港久富建筑机械租赁有限公司（以下简称久富公司）、第三人江苏互筑建筑劳务有限公司（以下简称互筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2022）苏0722民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富华公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判富华公司对本案不承担给付工程款、利息及案件受理费等责任；2.一、二审案件受理费、诉讼费用由被上诉人经纬公司、海川公司承担。事实与理由：
一、一审判决认定的部分事实错误。
1.一审判决认定涉案7#、8#厂房的工程造价为58743831.50元明显错误。一审判决是依据江***工程咨询有限公司(以下简称永隆公司)出具的《工程造价鉴定意见书》作出这一认定结论，但该鉴定程序违法，鉴定内容与事实严重不符，其鉴定结论依法不应采信。
(1)鉴定程序违法。本案诉讼过程中，富华公司与海川公司正在进行工程造价审计，且已达成了基本一致的意见。在江***工程咨询有限公司(以下简称**公司)出具涉案工程《工程结算审定单》后，经纬公司、海川公司对此均予以确认，而且作为工程承包方的海川公司已经在工程结算审定单上**确认。根据该次审定结果，涉案工程总价为168554526.33元，其中7#、8#厂房的工程造价为54868218.16元。为准确核定涉案工程造价，富华公司委托北京中天恒达工程咨询有限公司对上述审定结果进行复审，结果为54497140.48元，二者数额差距仅为371077.68元，且发包人、承包人双方仍在持续就此进行协商。对于涉及16866万余元的巨量工程而言，仅有371077.68元的争议。对此，一审法院应当进行释明和指导，组织对争议部分进行质证，力促当事人弥合分歧，达成一致。如果通过质证等审理活动依然难以认定，***托对争议部分的工程款进行鉴定。但一审法院未予考虑，直接根据违法分包人经纬公司的申请，委托鉴定机构对7#、8#厂房的全部工程造价进行鉴定。该委托鉴定程序的启动及委托鉴定范围的扩大化，明显缺乏合理性、必要性。
(2)鉴定内容、鉴定结果与事实不符。
永隆公司的鉴定结论为58743831.50元，与**公司的审计结果54868218.16元和北京中天恒达工程咨询有限公司的复审结果54497140.48元相比，竟然分别差额3875613.34元、4246691.02元，如此悬殊、不一致的审计结果，显然已经超出正常范围。原因在***公司的鉴定，完全无视原审计的事实及结果，工程量和计价标准的认定与事实严重不符。如天棚抹灰脚手架工程部分，在海川公司报审材料中就没有计取，**公司据此作出的审计结论海川公司也**确认了，显然承包人同意该部分工程款不予计取，相关证据材料已经提交法院并进行了质证，***公司却以送鉴资料中未见该部分不予计取或应当扣除的资料不予采信，明显错误。诸如此类错误在鉴定报告中相当之多，对此可详见富华公司在一审的质证意见及提供的相关书面文件，不再赘述。
2.一审判决认定海川公司应付经纬公司14230715元工程款的利息，没有事实根据，明显错误。经纬公司的诉讼请求是要求支付工程款及逾期违约金，并未主张逾期支付工程款利息。一审竟然判决海川公司向经纬公司支付逾期利息，明显超出了经纬公司诉讼请求的范围。海川公司、经纬公司在2018年5月14日签订的《江苏东海经济开发区润海工业园一期项目分包协议》(以下简称分包协议)第五条明确约定:“甲方在建设单位付款后，扣除‘四’条约定有关费用后于7日内支付乙方，若建设单位资金不到位，甲方不承担责任”。而一审已经查明海川公司和富华公司之间的工程款结算尚未完成，作为建设单位的富华公司也没有向海川公司支付全部的工程款，海川公司在此情况下根本无需向经纬公司支付所谓的逾期付款违约金或利息，经纬公司的诉讼请求明显缺乏合同依据。
3.一审判决认定富华公司欠付海川公司工程款14230715元及利息，明显错误。
(1)一审判决将海川公司欠付经纬公司的工程款及利息等同于富华公司欠付海川公司的工程款及利息，明显不当。二者在工程范围、工程价款总额、已付款项方面均不相同，欠付金额也不一致。一审判决对此并未查明，直接认定富华公司欠付海川公司工程款14230715元及利息，无事实根据。
(2)1#-6#厂房审定工程造价为110481926.37元，即使加上永隆公司对7#、8#厂房的鉴定造价58743831.50元，1#-8#厂房工程总价款充其量只有169225757.87元，扣除富华公司已经支付的155361626.25元，富华公司欠付海川公司工程款至多只有13864131.62元，而不是一审判决的14230715元。
(3)涉案工程逾期长达157***，且海川公司擅自将7#、8#厂房转包给经纬公司施工。根据富华公司与海川公司签订的《建设工程施工合同》的约定，海川公司应向富华公司支付逾期竣工违约金1570000元、擅自转包工程的违约金16922575.787元，合计18492575.787元，富华公司根本不欠付海川公司工程款。富华公司在一审期间多次提出该抗辩意见，但一审法院未予审查，明显错误。
二、一审判决适用法律错误。
一审判决认定经纬公司为实际施工人，明显错误。从各方当事人签约及履约情况看，经纬公司实际是借用海川公司名义投标并中标，不符合“实际施工人”的法律特征。富华公司与海川公司在2018年5月14日签订了《建设工程施工合同》，同日，海川公司即与经纬公司签订分包协议，显然经纬公司在协议签订前已经介入涉案工程。该分包协议约定“乙方施工范围内工程造价按总承包合同约定的方式计价，以甲方与建设单位确认的乙方施工范围内工程造价为准，甲方不收取乙方任何管理费用及财务费用”。合同履行过程中，所谓的分包人海川公司除工程款结算、开具工程款发票等事项外，并未实质性介入涉案工程的发包管理。此种情形，显然不应认定经纬公司为实际施工人，而是其借用资质。相关司法判例对此早有定论，本案不应适用法释(2020)25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定进行判决。
三、一审判决第二项及案件受理费承担等明显错误。
1.一审判决富华公司在欠付海川公司工程款14230715.06元及利息范围内向经纬公司承担付款责任明显错误，不能成立。
⑴即使认定经纬公司为实际施工人，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定，如此判决也是错误的。一审已经认定海川公司与富华公司之间就涉案7#、8#号厂房工程款尚未结算，本案根本不具备适用上述规定的前提。另外需要说明的是，富华公司欠付海川公司的工程款充其量只有13864131.62元，而不是一审判决认定的14230715.06元。
⑵根据上述司法解释第四十三条之规定，富华公司作为发包人只能在“欠付建设工程价款范围内”承担责任，而逾期付款利息是基于建设工程施工合同履行过程中发生违约行为所产生的损失，具有违约损失赔偿性质，并不属于“欠付工程款”的范围。最高法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》第四十三条第四项中已明确，对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，而不包括违约金、损失、赔偿等。
2.一审判决富华公司与海川公司连带负担案件受理费115932元，没有事实和法律依据，明显错误。
3.经纬公司一审诉讼请求要求富华公司与海川公司连带给付工程款及逾期违约金，在一审期间并未变更诉讼请求。如经纬公司要求连带给付的请求不能成立，则依法应予驳回，而不应判决富华公司在欠付工程款及利息范围内承担责任。
一审判决在查明部分认定所谓的逾期付款利息应从2020年5月27日起计算，但在判决主文第一项、第二项均判决利息“自2020年5月7日起计算”，前后表述不一，明显存在矛盾。
四、富华公司补充事实及理由：1.鉴定报告部分工程量核实工作庭前各方达成一致意见，以达成一致意见的结果为准。2.虽然工程量数额已经确认，但是富华公司认为永隆公司材料调差方法有不妥之处。永隆公司认为工程开工日期为2018年10月，与实际开工日期2018年8月1日有较大误差，应当以实际开工日期为准。开工令、竣工验收证明及监理日志等证据，能够证实开工日期为2018年8月1日，希望永隆公司据实调整。关于材料调差参数标准，根据合同约定应当采用价格指数加权平均法计算。永隆公司并没有使用施工期间价格平均加权法，而仅仅使用2018年10月份的价格作为比价参数。此种调差方法与合同约定不符，也违反公平原则。调差方法涉及到正负10%风险负担问题，调差时要考虑计价基础。3.如果从2018年8月1日计算开工日期，涉案工程逾期就不是157天，而是再加两个多月。海川公司逾期施工，违约情节严重，相应的违约金应从工程款中扣减。富华公司一审提出过抗辩，一审法院没有审查，属于漏判漏审，希望二审注意该情节。4.涉案工程1-6#厂房的审定造价经过各方签字确认，结合富华公司对鉴定结论提出的意见，一审认定富华公司欠付工程款的数额明显错误，应当调整。5.对方认可未施工纱窗，该部分工程量应当扣减。
综上，一审判决认定事实和适用法律及判决结果均存在明显错误，严重损害了富华公司的合法权益。请求二审法院查明事实后，依法支持富华公司的上诉请求。
经纬公司答辩称：一、涉案工程量以六方于2024年4月24日签字确认的情况说明为准，富华公司对工程量提出的上诉意见没有事实依据。
二、富华公司上诉主张一审鉴定程序违法是错误的。2019年9月29日涉案工程竣工后，经纬公司多次找富华公司结算工程款，富华公司以各种理由拖延，一直到2022年7月经纬公司被逼无奈才起诉，起诉的过程中启动鉴定程序，不存在鉴定程序违法。
三、富华公司上诉主张工程逾期长达157天明显是错误的。
1.富华公司在一审中明确表示对工程逾期不提出反诉，在二审中提出工程逾期明显不妥。
2.工程逾期是富华公司造成的。合同约定开工日期2018年5月18日(以开工令为准)，计划竣工日期2018年12月3日。在2018年10月8日之前，因富华公司土地征用问题造成未按期开工。2018年10月8日进场后，由于富华公司没有办理《建筑工程施工许可证》，经常因检查导致停工。一直到2019年5月21日，富华公司才经许可办理建设工程施工许可证，此时涉案工程准予施工，经纬公司才能正常施工。2019年9月29日竣工验收，经纬公司不存在工程逾期。富华公司造成经纬公司的窝工损失，经纬公司将另行主张。
四、一审判决适用法律正确。
1.实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，很明显经纬公司是实际施工人。
2.经纬公司所施工的涉案工程是违法分包而来的，不是借用资质。
五、经纬公司补充答辩：正常施工期是2019年5月21日至2019年9月10日，该期间远远低于200天。经过双方确认对工程量没有异议，永隆公司在一审中对材料调差、调差参数有明确答复意见及庭审意见，足以证明永隆公司依据调差的时间段正确，富华公司就该部分上诉没有法律依据。
综上所述，请二审法院依法判决。
海川公司答辩称：一、对于富华公司主张一审判决认定涉案工程造价错误，海川公司没有异议。
涉案工程造价鉴定程序确有多处违法情形，影响到鉴定结论的客观**。在此情形下，基于合同约定，海川公司与经纬公司、互筑公司的结算均以与富华公司的结算为基础，故海川公司认为涉案工程的工程量与工程造价均应以富华公司认可的为准。
二、对于富华公司主张海川公司不应向经纬公司支付工程款利息，海川公司没有异议。
三、富华公司主张因海川公司应向其支付违约金而抵销其应支付的工程款，海川公司认为该主张既与事实不符，又与本案无关。
富华公司对于逾期竣工违约金、擅自转包违约金的主张与事实不符。首先，因富华公司的征地问题导致延期开工，因蓝天保护、政府部门发文等政策要求暂停施工的不可抗力等原因造成涉案工程工期滞后，海川公司不存在工期违约的情形。其次，海川公司在上诉状中已陈述，海川公司与经纬公司等分别签订的合同均合法有效并实际履行，不属于对涉案工程的支解，不存在违法分包行为。最后，本案系解决经纬公司、富华公司、海川公司的建设工程分包合同纠纷，而富华公司对于海川公司承担违约金的主张与本案无关。
另外，基于富华公司的原因，整个项目(1#-6#厂房、1#-2#生活配套服务用房以及7#、8#厂房)包括涉案7#-8#厂房均未完成最终结算，所以富华公司对于其欠付海川公司工程款数额的主张缺乏事实依据。
海川公司向本院上诉请求：1.撤销一审法院第一项判决，依法改判海川公司给付经纬公司工程款9380306.94元及利息（以9380306.94元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月27日起计算至实际付清之日止）；2.判令海川公司给付经纬公司垫付的税款3336283.68元；3.本案上诉费用由经纬公司承担。事实与理由：
一、一审法院不应以含税造价作为海川公司与经纬公司的付款依据。一审法院按照鉴定单位永隆公司出具的《工程造价鉴定意见书》中确定的工程造价58743831.50元为基数，扣除海川公司已付款额和其它款项后，判令海川公司给付经纬公司工程款14230715.06元是错误的。
永隆公司确定的工程造价58743831.50元为含税造价（税率9%），其中税款为4850408.12元。海川公司认为，以含税造价进行结算，适合于大多数具有一定资质和规模的施工企业，因其出具的增值税发票都含有9%的税。造价中所包含的税额与实际应承担的税额一致，不会出现“税差”。但就本案而言，如果经纬公司给海川公司出具的增值税发票含有9%的税率，也不会出现造价所含税与实际承担不一致的情形。一审法院在明知经纬公司给海川公司出具的增值税发票税率不一且平均税率也达不到9%的情况下，依然按照含税造价作为海川公司与经纬公司的付款依据，则必然出现税差。
以经纬公司一审提交的“经纬公司提供给青岛海川润海园项目7#、8#厂房的成本票及进项税额”为例，全部发票不含税金额为46294675.32元，价税合计金额为49630959元，所产生的发票进项税合计为3336283.68元（49630959元-46294675.32元）。因增值税为价外税，应由消费者承担，3336283.68元的进项税是海川公司应承担的税额。但如果按含税的造价作为付款依据，同样以不含税金额为46294675.32元为基数，海川公司实际承担的税额为4166520.78元（46294675.32×9%），海川公司应承担的税和造价中包含的税的差额为830237.1元（4166520.78元-3336283.68元）。在同样的不含税造价46294675.32元中，经纬公司通过含税的造价作为付款依据，额外得到830237.1元的利益。如果按照全部的造价计算，经纬公司得到的利益更多。
海川公司认为，增值税是价外费用，应当按照实际发生的金额进行确认和计量，如果以含税的造价作为与经纬公司的付款依据，等于变相调整了税款，由此也必然导致双方的利益失衡，使海川公司遭受损失，而经纬公司则因此获得不该得的利益。
但若以税前造价作为付款依据，税额以实际发生为准，则不会出现上述情形。因此，海川公司认为应当以不含税造价53893423.38元为基数，扣除已付款44350486.44元、招标代理费116746元、工会费45884元后，海川公司再支付给经纬公司工程款9380306.94元（53893423.38-44350486.44-116746元-45884）元及利息，同时承担经纬公司已出具发票的税额3336283.68元，之后以经纬公司开具的发票记载的税额按实承担。前述方法不但使各方利益得到保障，不会因此出现纠纷，也符合公平原则。
二、一审法院认定事实相互矛盾。
1.对经纬公司是否可以就分包协议项下全部工程款主***问题，一审法院先是以“海川公司将其承包的工程支解后以分包的名义转给经纬公司及久富公司、互筑公司进行施工。故海川公司与经纬公司，及海川公司与久富公司、互筑公司之间签订的施工合同均因违反了法律、法规的强制性规定，应认定无效”。后又以久富公司、互筑公司通过债权转让给经纬公司，从而认为经纬公司有权就与海川公司签订的分包协议合同项下的全部工程工程款主***。
海川公司认为，如果一审法院认定海川公司与经纬公司以及久富公司、互筑公司等合同无效，那么海川公司所拖欠的款项就应当由各实际施工人分别主张，全部由经纬公司主张缺乏依据。如果认定经纬公司是通过债权转让获得了主张全部工程款的权利，就不能认定海川公司与经纬公司以及久富公司、互筑公司等之间的合同无效，因为无效合同不存在债权转让，一审法院的认定相互矛盾。
虽然海川公司与经纬公司于2018年5月14日签订了分包协议，但该协议没有实际履行。之后，海川公司与互筑公司签订了劳务分包合同，与久富公司签订了塔式起重机租赁合同书，还与经纬公司签订了设备租赁合同等，这些合同合法有效且已实际履行，经纬公司也支付了部分工程款及租赁费。上述合同不属于对工程的支解，一审法院认定合同无效缺乏依据。
海川公司认为，即便是久富公司、互筑公司将债权转让给经纬公司形式上存在瑕疵，一审法院以债权转让的形式认定经纬公司有权就海川公司签订的分包协议合同项下的全部工程的工程款主***，海川公司也可以接受。但不能一方面认定合同无效，另一方面又认定债权转让有效。
2.关于税金是否应该在造价中扣减问题，一审法院认为：“……合同当事人可以约定税费由谁承担，但税费的承担和缴纳并非同一事项，无论由谁承担，当事人缴纳后，可以根据约定向对方主张，故税费问题应由税务部门先行处理”。
海川公司认为，既然一审法院如此认定，就应当在经纬公司实际缴纳税款后，再根据约定向海川公司主张，这样既符合实际也不会给海川公司带来额外的损失，也不会导致经纬公司以此获利。然而，一审法院在明知道经纬公司缴纳的税率低于9%的情况下，仍然以税后造价58743831.50元作为应付款基数作出判决，与其认定不符。
海川公司另外认为，海川公司与富华公司是否完成全部结算与涉案工程造价含税或者不含税没有任何关系。如上所述，海川公司以含税造价与经纬公司进行决算，已经出现且之后还会出现税差，该事实不因海川公司与富华公司是否完成全部结算而改变。一审法院的认定显然有误。
一审法院可能意识到按含税造价结算会出现税差，所以告知海川公司可以另行主张。但海川公司认为，本来可以通过不含税造价作为付款依据而避免纠纷且公平合理，不应该人为地制造矛盾然后再另行主张。这显然与服务大局，息诉止争的社会主义理念不符。
综上所述，海川公司认为，应以经纬公司通过债权转让的形式在不含税造价基础上，按照海川公司与经纬公司的结算情况，判令海川公司应支付给经纬公司的工程款并承担相应的税款，请二审法院依法予以改判。
经纬公司答辩称：一、上诉人海川公司以不含税造价作为付款依据明显是错误的。
1.海川公司与经纬公司签订的《江苏东海经济开发区润海工业园一期项目分包协议》第四条约定，“乙方（经纬公司）施工范围内工程造价按总承包合同约定的方式计价，以甲方（海川公司）与建设单位确认的乙方施工范围内的工程造价为准”，很明显双方约定是以含税造价作为结算依据，海川公司上诉以不含税造价作为付款依据没有合同依据。
2.该分包协议第七条约定，“7.2甲乙双方共同确认，乙方施工部分的增值税税金，优先用上述分包合同取得的增值税专用发票抵扣，差额部分全部由乙方承担”。经纬公司完全按双方约定的条款履行，已开具已付工程款的增值税专用发票。未付款部分，待海川公司给付款项后，按税务部门的规定及双方约定开具增值税专用发票。
3.不含税造价作为付款依据明显损害经纬公司的合法权益。经纬公司在施工过程中开具增值税专用发票，如模板租赁所产生9%增值税专用发票，海川公司可以抵扣税款。
二、海川公司上诉认为一审法院认定事实相互矛盾，明显是错误的。
1.该分包协议第三条约定，“经双方协议一致，乙方施工范围内工程劳务、建筑材料、租赁、专业分包、其他建筑服务等全部由乙方负责”，即涉案工程全部由经纬公司施工。
2.该分包协议第七条约定，“7.1为符合甲方公司相关财务制度及国家政策，乙方应指定本工程项下的劳务、材料、机械设备等供应商，并确保上述供应商按照甲方公司规定与甲方分别签订合同(以下统称“分包合同”)。每次签订分包合同前，甲方会要求乙方对分包合同进行书面确认，并向甲方出具确认书”。该条明确确认海川公司与互筑公司、久富公司签订的合同是该分包协议约定的履行内容，久富公司、互筑公司是为经纬公司施工的，签订合同仅是海川公司财务要求，需提供组成工程造价必备的人工费、机械费、材料费等施工成本以便于财务核算，且海川公司在诉讼过程中，将***公司、互筑公司的付款作为对经纬公司的付款，也说明经纬公司有权就与海川公司签订的分包协议合同项下的全部工程款主***。
综上所述，海川公司的诉讼请求明显不能成立，请二审法院依法判决驳回海川公司的上诉请求。
富华公司答辩称：海川公司上诉请求、事实理由和富华公司没有直接关联，请求依法审查认定。
第三人久富公司对于上诉人富华公司、海川公司的上诉共同述称：经纬公司***公司租赁四台塔式起重机，用在涉案7#、8#厂房的施工。经纬公司告诉久富公司，海川公司东海分公司有财务要求，需要提供组成工程造价必备的人工费、机械费、材料费等施工成本以便于财务核算。久富公司受经纬公司的委托，与海川公司东海分公司签订《塔式起重机租赁合同书》，并将机械租赁发票开给海川公司东海分公司，实际结算是久富公司与经纬公司结算。基于以上事实，久富公司与海川公司东海分公司所签订的《塔式起重机租赁合同书》中的所有权利归属于经纬公司享有，由经纬公司与海川公司结算。另外需说明，久富公司的租赁费用经纬公司已给付完毕。
第三人互筑公司对于上诉人富华公司、海川公司的上诉共同述称：互筑公司施工涉案7#、8#厂房劳务部分，是经纬公司让互筑公司施工的。经纬公司告诉互筑公司海川公司东海分公司有财务要求，需提供组成工程造价必备的人工费、机械费、材料费等施工成本以便于财务核算。互筑公司受经纬公司的委托，与海川公司东海分公司签订《建筑土建工程劳务分包合同书》，并将劳务发票开给海川公司东海分公司，实际结算是互筑公司与经纬公司结算，互筑公司在2022年9月2日已作出情况说明。另外需说明，互筑公司与经纬公司是混同公司。基于以上事实，互筑公司与海川公司东海分公司所签订的《建筑土建工程劳务分包合同书》中的所有权利归属于经纬公司享有，由经纬公司与海川公司结算。
经纬公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富华公司、海川公司连带给付工程款25618880.48元及逾期违约金4207448.49元（诉后违约金自2022年7月17日起按银行同期贷款利率两倍计算至付清之日止)；2.案件受理费等由富华公司、海川公司承担。
一审法院经审理查明：
一、各方当事人之间施工合同签订情况
1.2018年5月14日，海川公司与富华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定富华公司将江苏东海经济开发区润海工业园一期项目的土建、水电安装工程（不含消防）发包给海川公司承建。该工程内容包含7栋单体建筑，其中生活配套用房两栋，厂房5栋，1#生活配套服务用房为框剪结构六层建筑面积11233.02㎡，2#生活配套服务用房为框剪结构六层建筑面积13017.8㎡，l#、2#厂房为框剪结构三层建筑面积20598.3㎡，3#、4#厂房为框剪结构三层建筑面积8475.1㎡，5#、6#厂房为框剪结构三层建筑面积8475.17㎡，7#厂房为框剪结构三层建筑面积21687.31㎡，8#厂房为框剪结构三层建筑面积22558.78㎡，总建筑面积106045.41㎡。计划工期为2018年5月18日至2018年12月3日。签约合同价为159320597.3元，价格形式为固定单价合同。该合同第三部分专用条款约定：未经发包人同意，本工程不允许分包。付款周期约定的工程款支付的方式和时间：按单位工程形象进度付款，承包人施工完成至正负零，付款至已完工程量的60%，之后按月付款，每月付款至已完成工程量的60%，全部工程完工经竣工验收付至合同价的60%，竣工验收合格后付至工程审计结算价的80%，竣工验收合格满两年付清余款。
2.2018年5月14日，海川公司（甲方）与经纬公司（乙方）签订了《江苏东海经济开发区润海工业园一期项目分包协议》，该协议约定：甲方于2018年5月14日与东海开发区富华投资开发集团有限公司(以下简称“建设单位”）签订了江苏东海经济开发区润海工业园一期项目《建设工程施工合同》（以下简称“总承包合同”)。乙方同意在甲方的管理下承担总承包合同约定范围内的7#厂房、8#厂房工程施工图纸范围内全部工程（水、电安装除外）施工任务，为明确施工相关事宜，甲乙双方经友好协商，签订本协议：
一、工程概况。1.1工程名称：江苏东海经济开发区润海工业园一期项目。1.3工程内容：5栋厂房及2栋生活配套用房。增加部分：7#厂房、8#厂房工程内追加、变更部分由乙方承建。
三、经双方协议一致，乙方施工范围内工程劳务、建筑材料、租赁、专业分包、其他建筑服务等全部由乙方负责。
四、乙方施工范围内工程造价按总承包合同约定的方式计价，以甲方与建设单位确认的乙方施工范围内的工程造价为准，甲方不收取乙方任何管理费及财务费用。甲方与建设单位结算完成后一个月内，甲方与乙方办理工程最终结算。工程创奖费、公证费、治安费、卫生费、排污费、保险费、招标代理费、资料影像费、保证金、审计费、安全文明施工等按乙方施工所占产值比例与甲方分摊，业务招待费随发生随办理，各负其责按施工所占产值各自承担。
五、甲方收到建设单位付款后，扣除“四”条约定有关费用后于7日内支付乙方。若建设单位资金不到位，甲方不承担违约责任，但是甲方应及时对外主张债权，甲乙双方共同与建设单位协调解决，如解决不成，双方协商追诉建设单位，发生费用乙方按施工所占产值比例承担。
六、履约保证金。乙方所施工部分产值约为6000万元（按中标价执行不下浮、最终金额以建设单位审计值为准），乙方暂按此工程价款的10%于合同签订当日向甲方缴纳履约保证金，工程竣工后保证金按总承包合同约定期限退还。
七、关于增值税及付款的相关约定。7.1为符合甲方公司相关财务制度及国家政策，乙方应指定本工程项下的劳务、材料、机械设备等供应商，并确保上述供应商按照甲方公司规定与甲方分别签订合同（以下统称“分包合同”)。每次签订分包合同前，甲方会要求乙方对分包合同进行书面确认，并向甲方出具确认书（格式见附件1)。7.2甲乙双方共同确认，乙方施工部分的增值税税金，优先用上述分包合同取得的增值税专用发票抵扣，差额部分全部由乙方承担，乙方取得的增值税专用发票不含税价不得小于总承包合同乙方施工部分最终不含税结算值。7.3根据增值税纳税管理的要求，在建设单位每一次付款节点前，乙方需提供相应的可抵扣的增值税专用发票，否则，甲方多缴税金由乙方承担且不返还延迟提供专用发票的税金。7.4乙方及时向甲方提供合法有效、正规正式的建筑行业发票，严禁使用不合规、不合法发票、严禁虚列成本套取资金，甲方财务管理部要严格审查发票的真伪，对于提供的不符合要求的发票，甲方财务部门有权拒绝付款。7.7当乙方履行完毕质量保修工作且质量保修期到期后，甲方按与建设单位签订的合同约定的时间内退还质量保证金给乙方。
九、其他约定。9.2工程变更审批、工期延长、费用增加、工程进度款支付审批、工程结算款的确认及免除乙方任何合同约定责任的事项，需经甲方驻工地代表签字并加盖甲方公章后生效。
3.2018年8月4日，海川公司东海分公司与互筑公司签订《合同书》一份，约定海川公司将江苏东海经济开发区润海工业园一期项目工程中的7#、8#工业厂房土建劳务部分（建筑面积44411.99㎡）分包给互筑公司承建，分包范围为7#、8#工业厂房土建劳务部分，方式为劳务承包合作方式。合同工程价款暂定为2100万元。
4.2018年8月6日，海川公司东海分公司（承租单位、甲方）与久富公司（出租单位、乙方）签订《塔式起重机租赁合同书》，该合同书约定：甲方租用乙方塔式起重机：数量4台。型号：QTZ50，臂长50米，使用高度30米，形式为固定式。如超过约定的锚固扶墙及增加标准节其费用不另计算。租赁费价格：塔式起重机租赁费QTZ50：8000元/月。每台塔吊的进出场费、安、拆、运、地脚、螺栓安装、检测（含安装完成后的第一次检测）、扶墙等费用合计每台分别为：QTZ50-15000包干。
二、涉案工程结算情况
1.涉案工程竣工验收后，经纬公司制作了《江苏东海经济开发区润海工业园一期项目7#、8#厂房及零星工程结算书》，并由海川公司向富华公司提交，竣工结算价为69395814.81元。2020年5月27日，富华公司签收上述结算书。
本案一审审理过程中，富华公司提交北京中天恒达工程咨询有限公司于2022年11月16日作出的《江苏东海经济开发区润海工业园一期项目结算审核情况说明（初稿）》，该审计组于2022年10月8日方收到富华公司转送的“江苏东海经济开发区润海工业园一期项目”竣工结算资料。审计结果为：7#厂房送审结算金额为27146725.44元（人工、材料差未包括），审核结算金额为26897225.30元（人工、材料差未包括），核减结算金额为249500.14元（人工、材料差未包括）。8#厂房送审结算金额为27721492.72元（人工、材料差未包括），审核结算金额为27599915.18元（人工、材料差未包括），核减结算金额为121577.54元（人工、材料差未包括）。富华公司主张应按照该审计结果作为最终结算依据。
2.本案一审审理过程中，经纬公司向一审法院提出鉴定申请，申请对江苏东海经济开发区润海工业园一期项目工程中的7#、8#工业厂房的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，2023年12月20日，永隆公司出具《工程造价鉴定意见书》，后经质证后，于2023年11月16日出具《工程造价鉴定意见书（质证后修订版本）》该鉴定意见书意见为：
四、鉴定结果：我公司本着实事求是、客观**的原则对一审法院委托的工程造价鉴定进行了细致、**的鉴定，本受鉴项目（江苏东海经济开发区润海工业园一期项目中的7#厂房、8#厂房）工程造价鉴定结果为58743831.50元，本报告为初次意见书出具后，经委托各方质证后调整版本，调整情况详见本意见书第六款。调整后造价明细详见工程造价鉴定书。
五、其他情况说明：(一）我公司的鉴定是按照司法鉴定委托书编号（2022)苏0722法司鉴委字第148号及施工图纸、施工合同及工程变更签证资料等为鉴定依据。(二)本司法鉴定书仅对合同约定及受鉴项目的实际工程造价进行了鉴别和判定，并作出了客观、独立、**的鉴定意见，而未考虑受鉴项目发包人和承包人签订的施工合同中涉及的质量、工期和其他违约规定的条款，也不涉及合同履行过程中发包人与承包人之间往来的财务费用。(三）本司法鉴定书未考虑发包人和承包人其他的民事约定及本案鉴定费用等有关问题。(四）本司法鉴定书鉴定结论中的工程造价金额，并不表明应由发包人支付给承包人（或分包人）的金额，仅是对鉴定标的造价的客观说明，最终金额应以法院判决书为准。
六、质证后调整的有关说明（有关质证的回复）。本工程造价鉴定意见书在出具初稿后，经委托各方质证，现结合庭审质证的有关材料，就质证问题统一回复如下：
（一）富华公司提出的关于材料调差费用，部分项目材料差价超出原合同约定的风险范围，应对价格进行调差但鉴定意见没有进行调差，比如钢筋部分。回复：根据送鉴材料中《项目工程结算审计会议纪要》，工程造价鉴定书中已对的材料费调差进行了调整。
（二）富华公司提出的根据发包方的要求电梯门套的196000元列入1-6号厂房的总价，应当在7、8号厂房中予以扣减。回复：结合庭审材料，因电梯门套由发包人分包给其他单位施工，不应属于此次鉴定范围，此部分造价已从本次鉴定书中扣除，扣除分部分项工程费176000元（相应规费税金等已一并予以扣除）。
（三）富华公司提出的大型土石方工程依据投标文件是采用基坑土方清单项综合单价，而现场实际是大开挖施工，根据造价鉴定的要求应当采用一般土方清单项综合单价，这两项的差异金额是80602.87元。回复：已在本修订版本造价鉴定45中调整。
（四）富华公司提出的关于混凝土及钢筋混凝土的工程量计算有误，例如满堂基础工程量鉴定书是19.41立方米，而实际工程量是14.77立方米，金额差距是2354.38元，如矩形柱鉴定工程量是607.01立方米，而实际工程量是556立方米，差距金额为28069.27元。回复：经复核，鉴定书中有关工程数量核实无误，无需调整。
（五）富华公司提出的鉴定意见书中新增天棚抹灰脚手架的费用是416829.06元，经各方同意尤其是施工单位同意，在原来的初审单位审核时没有计取，施工单位也**同意，本次仍纳入鉴定。回复：送鉴资料中未见天棚抹灰脚手架不予计取或应当扣除的相关资料（签证、会议纪要等），本次修订工程造价鉴定书暂未调整。
（六）富华公司提出的报审结算书中没有28、29号围墙搭建的相关内容，但本次鉴定书中计取了相关费用，明显是错误的。回复：送鉴资料中有明确的签证资料，经复核，工程数量及涉及造价均无误，本次修订工程造价鉴定书无需调整。
（七）富华公司提出的逾期竣工根据合同约定每天应承担1万元违约金，而涉案工程逾期竣工157天，该费用应当予以扣除。回复：在鉴定过程中，本鉴定人无法就工程是否逾期及其责任进行分割，如涉及到的逾期竣工等合同违约情况，请法院审理查明后，提出补充鉴定要求，我公司视具体情况出具补充鉴定结果，本次鉴定报告书中暂未考虑逾期违约金等事项。
（八）海川公司提出的鉴定意见书中分包人名称仅列明经纬公司，并未列互筑公司、久富公司，以及海川公司与互筑公司、久富公司、经纬公司应按照各自的合同约定在建设单位结算基础上进行结算，鉴定机构应将增值税税金单独列明。回复：本鉴定报告书中仅对经纬公司与富华公司、海川公司建设工程分包合同纠纷进行造价鉴定，其增值税情况详见工程鉴定造价书明细。
（九）海川公司提出的电梯门框并非经纬公司施工，相关费用应当予以扣除。回复：已调整，调整情况详见本款第二条。
3.2023年9月13日，永隆公司出具《关于江苏东海经济开发区润海工业园一期项目中的7#厂房、8#厂房的工程造价鉴定报告需和对核实部分的回复》：受一审法院委托，我单位对江苏东海经济开发区润海工业园一期项目中的7#厂房、8#厂房的工程造价进行司法鉴定，委托书编号为(2022)苏0722法司鉴委字第148号。对于富华公司提出的疑问，经过查询相关文件、资料，做出如下回复：
一、富华公司提出的由于发包人原因延期开工导致的材料费调整。7#、8#厂房递交投标文件截止日期为2018年4月17日。合同约定的开工日期为2018年5月18日。实际开工日期为2018年10月3/8日。
根据合同专用条款材料调差约定为：“施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期）当月的材料指导价格的差额”和《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》2.1条关于基准期的取定;“招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增加变化的，发承包双方应按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款”，则材料费调差费用计算周期应为合同约定开工日期2018年5月18日的前28天至实际开工日期2018年10月3/8日的前28天，即2018年4月与2018年9月材料指导价格的差额。
回复：（1）根据富华公司与海川公司签定的施工合同第12.1条款：……主要建筑材料差价的计算：以东海县建设工程造价管理站发布的建筑工程材料指导价格为基准，差价为施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准价（招标工程为递交投标文件截止日期）当月的材料指导价格的差额。（备注：上述合同专用条款约定与《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》9.2.1条关于基准期的取定不一致应按合同约定执行）。
(2)《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》9.2.1条。关于基准期的取定主要是说招标工程以投标截止日前的28天，也就是开标那天往前算28天所发生的一切法律法规变化，投标人在投标时都应该考虑到，并且体现在合同报价中。如果是在28天之后发生了法律法规变化，发承包双方应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定来调整合同价款。因为在投标截止日之前28天再往后的整个期限，都不是投标人或发包人能够预料到的范围或已经知道的范围。所以投标前或合同签订前28天往后，法律法规的变化应该由发包人来承担风险。富华公司提出实际开工日往前28天作为调差基准日显然是对《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》9.2.1条关于基准期的取定的误解。
(3)7#、8#厂房递交投标文件截止日期为2018年4月17日，实际开工日期为2018年10月3/8日。根据合同约定，我司出具的鉴定书中将材料调差按照2018年4月与2018年10月指导价格的差额来计算并无不妥。
二、富华公司提出的关于工程量差异，主要为土方工程量、土建工程量、单价措施工程量，需具体核对，不便一一列举。
回复：我司鉴定人员于2023年5月18日下午16：00时到东海县人民法院第四审判庭接受质询。在质询过程中，富华公司在法庭中提出对签证部分综合单价及个别工程量有疑义，需要核对。我司鉴定人员在法庭中回复富华公司：“需向法院提供签证部分综合单价分析表及个别疑义工程量计算书及相关佐证资料后再另行时间核对”。
我司于2023年6月6日接收法院专递寄送的“需核对核实部分”材料。材料中并未提供签证部分综合单价分析表及个别疑义工程量计算书及相关佐证资料，且富华公司提出对土方、土建、单价措施工程量具体核对与2023年5月18日下午16：00时庭审时所说的不一致，我司也安排人员对上述需核对核实部分进行了反复复核，确认工程量计算无误，计价程序符合规范，相关费用计取符合合同约定，就现有的资料及证据材料无需与当事人核对。
三、关于工程量联系单、工程签证单中金额差异。
1.签证016-6场地清表工作内容为使用lm³挖掘机工作2台班清理杂草，场地平整及余方弃置已含在土建清单内，故应只计取清理杂草使用的lm³挖掘机工作2台班费用。
2.签证023现场实际铲除工程量为256.74㎡，其他未铲除的样品工程量计算至土建清单真石漆工程中。
3.签证029围墙基础有不是施工单位施工的部分，围墙施工间现场测量工程量为：带形基础114.66m³，构造柱0.918m³，砖基础35.23㎡，现绕构件钢筋2.509t，墙面一般抹灰394.94㎡。
回复：（1)签证016-6签证内容如下：“因前期征地没有完善，所以7#、8#厂房每栋分为两块施工，先施工K轴以南部分，K轴以北至红线部位的土地农民种植庄家，闲置部分长出的杂草及部分***等”，因近期达到施工开挖条件，挖出的土方要回填利用，为了保证回填土质量，必须把地面上的***杂草植被、树林***除干净运出场外，据现场测量清表面积248m*75m=18600㎡(后附原始记录及图)”以上签证内容仅确定了清表面积为18600㎡，并未描述现场使用1m³挖掘机工作2台班。我司根据常规施工方案、套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》(2014)相关定额组价计算清表费用并无不妥。(2)经核实，鉴定报告已按此调整，调减金额37699.09元。(3)经核实，鉴定报告已经按此调整，调减金额70881.03元。
三、涉案工程款支付情况
海川公司于一审庭审中向一审法院递交付款明细表主张共向经纬公司支付工程款45543119.13元，明细如下：
1.2018年10月23日向**港财鑫建材销售有限公司支付2063861.00元；
2.2018年11月13日向东海县亿金建材有限公司支付517797.00元；
3.2019年7月19日向东海县亿金建材有限公司支付422989.50元；
4.2018年11月13日向**港经纬市政工程有限公司1400000.00元；
5.2018年11月13日向**港经纬市政工程有限公司支付1000000.00元；
6.2019年1月30日向**港经纬市政工程有限公司支付2495000.00元；
7.2019年6月10日向**港经纬市政工程有限公司支付5391000.00元；
8.2019年7月19日向**港经纬市政工程有限公司支付5481000.00
9.2019年9月4日向**港经纬市政工程有限公司支付1710000.00元；
10.2019年11月11日向**港经纬市政工程有限公司支付660000.00元；
11.2019年11月18日向**港经纬市政工程有限公司支付70000.00元；
12.2020年1月8日向**港经纬市政工程有限公司594000.00元；
13.2018年12月13日向**港经纬市政工程有限公司支付1090455.41元；
14.2018年12月17日向**港经纬市政工程有限公司支付1000000.00元；
15.2019年03月12日向**港经纬市政工程有限公司支付2403856.09元；
16.2019年4月17日向**港经纬市政工程有限公司支付2241000.00元；
17.2018年9月6日向**港经纬市政工程有限公司支付1748.69元；
18.2018年6月27日向**港经纬市政工程有限公司支付124000.00元；
19.2019年11月8日向**港经纬市政工程有限公司支付5000元；
20.2018年12月13日***公司支付92000.00元；
21.2019年1月30日***公司支付48000.00元；
22.2019年7月19日***公司支付96000.00元；
23.2019年9月4日，***公司支付90000.00元；
24.2018年11月13日向互筑公司支付1510000.00元；
25.2018年11月15日向互筑公司支付270000.00元；
26.2018年12月13日向互筑公司支付2524411.44元；
27.2018年12月14日向互筑公司支付352000.00元；
28.2019年1月8日向互筑公司支付3820000.00元；
29.2019年1月17日向互筑公司支付500000.00元；
30.2019年3月12日向互筑公司支付100000.00元；
31.2019年3月25日向互筑公司支付500000.00元；
32.2019年4月17日向互筑公司支付60000.00元；
33.2019年5月15日向互筑公司支付45884.00元；
34.2019年5月15日向互筑公司支付2989564.00元；
35.2019年5月15日向互筑公司支付573552.00元；
36.2022年1月25日向互筑公司支付3100000.00元；
37.2022年5月17日向互筑公司支付200000.00。以上合计45543119.13元。
经纬公司认可收到工程款44350486.44元，对其中11、12、17、18、19、27、33项不予认可。
其中第18项，海川公司主张江苏东海经济开发区润海工业园一期项目工程共计支出招标代理费31万元，按照双方合同约定即按照产值比例分担，经纬公司应分担124000元。
其中第33笔，海川公司向东海县住房和城乡建设局工会委员会缴纳会费127456.48元，海川公司认为根据合同约定互筑公司应分担工费会45884元。互筑公司向经纬公司出具收据一份收款事由为工会费收款方式为转账，金额为45884元。
其中11、12、17、19、27五项海川公司仅提交公司内部记账凭证，未提交支付凭证或经纬公司确认收款的证据。
四、其他事实
1.7#厂房开工日期为2018年10月8日，8#厂房开工日期为2018年10月3日。7#、8#厂房竣工日期为2019年9月10日，2019年9月29日经竣工验收质量合格。
2.2023年1月12日，一审法院组织各方对江***工程咨询公司做出的《工程造价鉴定意见书》进行质证，海川公司提出涉案鉴定机构接受委托后并未向海川公司送达通知、亦未告知鉴定人员、未通知海川公司参加现场勘验等，涉案鉴定程序不合法。于本案鉴定过程中，一审法院曾多次组织质证，海川公司均参加。
3.本案审理过程中，******工程咨询公司鉴定人员于2023年5月18日接受双方当事人及法院质询。
4.关于税费问题，海川公司主张：“增值税为价外税，应根据实际缴纳的金额计取税金金额。因企业经营范围不同以及税务政策的变化，海川公司、经纬公司及各相关单位向税务局缴纳税金的税率不同，缴纳的税金金额也不相同，海川公司、经纬公司及各相关单位所享有的税金应按照各自向税务局实际缴纳的金额确定。比如：海川公司向税务局缴纳的税率是10%或9%，互筑公司向税务局缴纳的税率为3%，东海县亿金建材有限公司向税务局缴纳的税率为3%，经纬公司向税务局缴纳的税率为9%。鉴定报告中的税金是按照税率9%暂计取的税金，这与实际缴纳税金并不一致，富华公司应按照海川公司实际缴纳税金数额支付工程税金，同理，海川公司也应按照经纬公司及相关公司实际缴纳的税金进行支付工程税金。涉案工程经纬公司及各相关公司、海川公司均向税务局实际缴纳了相应的税金，目前可以确定经纬公司及各相关公司实际缴纳税金3336283.6元，故经纬公司及相关公司仅享有3336283.6元税金。综合以上，经纬公司及各相关单位与海川公司之间应按照不含税价格结算，再根据经纬公司及各相关单位实际交纳的税金金额支付税金。”
海川公司主张共向富华公司就东海经济开发区润海工业园一期项目开具增值税发票135361626.25元。
5.关于富华公司及海川公司之间结算的问题。富华公司、海川公司主张东海经济开发区润海工业园一期项目1-6#厂房已进行结算，但7#、8#厂房双方未进行结算。但双方均未向一审法院提交双方签字确认的结算手续。
富华公司已向海川公司支付工程款135361626.25元，于本案诉讼过程中，富华公司向海川公司再支付工程款2000万元。
6.海川公司与东海县亿金建材有限公司签订《预拌混凝土供货合同》，约定东海县亿金建材有限公司为7#厂房提供预拌混凝土，合同价款为290万元。
海川公司与**港财鑫建材销售有限公司签订《钢材采购合同》，约定**港财鑫建材销售有限公司向海川公司润海工业园一期工程（7#、8#厂房）供应材料。
海川公司为此支付东海县亿金建材有限公司混凝土款940786.5元，**港财鑫建材销售有限公司钢材款2063861元。经庭审中与经纬公司确认，同意在已付工程款内扣除。
7.经纬公司为本案鉴定支出鉴定费共计35万元。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。禁止承包人将承包的全部工程或以直接分包的形式全部转包，转包无论是否经过发包人同意均属于无效行为。富华公司将江苏东海经济开发区润海工业园一期项目的土建、水电安装工程发包给海川公司施工，海川公司承包后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的工程支解后以分包的名义转给经纬公司及久富公司、互筑公司进行施工。故海川公司与经纬公司，及海川公司与久富公司、互筑公司之间签订的施工合同均因违反了法律、法规的强制性规定，应认定无效。
本案一审审理过程中，富华公司主张应以审计结果作为结算依据，首先富华公司与海川公司之间的合同未明确约定以行政审计、财政审计作为工程结算依据，其次富华公司在收到海川公司提交的竣工结算书后无正当理由长期未出具审计结论，于本案审理过程中富华公司委托第三方机构进行审计，故一审法院对富华公司该项抗辩意见不予采纳。经纬公司申请对涉案工程造价进行鉴定，故应以法院司法鉴定结果作为涉案工程的结算依据。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案一审审理过程中经经纬公司申请，一审法院委***公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》。海川公司提出鉴定程序问题，其未接到通知参加本案鉴定机构选择等。一审法院认为海川公司虽未参加鉴定机构选择摇号，但后续鉴定过程中，海川公司均参加了法院组织的多次质证并发表意见，海川公司知晓涉案鉴定机构的名称，并未提出异议及回避申请，海川公司于鉴定机构作出鉴定预报告后方提出鉴定程序问题。因涉案鉴定机构及鉴定机构人员不存在回避的情形，故鉴定程序的瑕疵不足以影响到司法鉴定意见的客观**。富华公司、海川公司不认可司法鉴定意见书中对涉案工程造价金额的认定，但又未提供足以推翻该鉴定结论的证据及明确的理由，且鉴定机构已对富华公司提出的异议予以多次回应及鉴定人员出庭接受质询，在没有其他事实和证据足以推翻该鉴定结论的前提下，永隆公司所作出的鉴定意见，应作为本案定案的主要依据。
海川公司将润海工业园一期工程（7#、8#厂房）分包经纬公司后，将劳务部分分包互筑公司及租赁久富公司的塔式起重机。关于劳务分包及租赁费部分，经纬公司是否有权主张相关权利，根据双方合同第三条“经双方协议一致，乙方施工范围内工程劳务、建筑材料、租赁、专业分包、其他建筑服务等全部由乙方负责”、第七条约定“为符合甲方公司相关财务制度及国家政策，乙方应指定本工程项下的劳务、材料、机械设备等供应商，并确保上述供应商按照甲方公司规定与甲方分别签订合同（以下统称“分包合同”)。每次签订分包合同前，甲方会要求乙方对分包合同进行书面确认，并向甲方出具确认书”，该合同约定与经纬公司、久富公司、互筑公司陈述的分包过程一致。互筑公司及久富公司于案件一审审理过程中同意由经纬公司主张全部权利，应视为将其享有相关债权转让经纬公司，并于诉讼过程中告知海川公司。且海川公司于诉讼过程中，将向互筑公司及久富公司的付款作为对经纬公司的付款。故经纬公司有权就与海川公司签订的分包协议合同项下的全部工程的工程款主***。
关于海川公司要求在结算价款中扣减经纬公司应承担的增值税的主张是否成立的问题，合同当事人可以约定税费由谁承担，但税费的承担和缴纳并非同一事项，无论由谁承担，当事人缴纳后，可以根据约定向对方主张，故税费问题应由税务部门先行处理。因润海工业园一期工程海川公司与富华公司尚未全部结算，海川公司亦未开具全部税票，海川公司提交的税票为江苏东海经济开发区润海工业园一期项目，无法区分因涉案工程所缴纳的税费。海川公司在本案中未提供自己代经纬公司缴纳税费的凭据和经纬公司应缴纳税费具体金额的证据，因此一审法院在本案中对海川公司要求在结算价款中扣减经纬公司应承担的税费的主张不予采纳，其可另行主张。
已付工程款金额的问题，经纬公司认可收到工程款44350486.44元。关于招标代理费，招标代理服务费是指招标代理机构接受委托，提供代理工程、货物、服务招标，编制招标文件、审查投标人资格，组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等服务收取的费用。根据海川公司与经纬公司签订的分包协议第四条约定招标代理费按乙方施工所占产值比例与甲方分担，分包协议确定乙方施工部分产值约为6000万元，故经纬公司应负担的招标代理费金额为116746元（60000000÷159320597.3×310000元）。互筑公司向经纬公司出具收据一份，收款事由为工会费，收款方式为转账，金额为45884元，故该部分应作为海川公司已付款予以扣除。
对其中11、12、17、19、27五笔款项，经纬公司称未收到工程款，海川公司仅提交公司内部记账凭证，未向一审法院举证款项支付凭证，故针对该五笔款项一审法院不予支持。
综上，涉案工程造价经鉴定金额为58743831.5元，海川公司尚欠经纬公司工程款金额为14230715.06（58743831.5元-44350486.44元-116746元-45884元）。
经纬公司所主张逾期付款利息，经纬公司主张按银行同期贷款利率两倍计算无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经纬公司与海川公司之间合同未明确约定付款日期，各方亦未提交证据证实涉案工程交付时间。2020年5月27日，富华公司签收经纬公司制作的竣工结算文件，故涉案工程款利息应自2020年5月27日开始按照同期贷款市场报价利率计算。
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，海川公司与富华公司之间就涉案7#、8#厂房工程尚未结算，根据本案鉴定结果，富华公司应在海川公司欠付的工程款范围内承担付款责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决：一、海川公司应于判决发生法律效力之日起十日内向经纬公司支付14230715.06元及利息（利息计算方式如下：以14230715.06元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月27日起计算至实际付清之日止）；二、富华公司在欠付海川公司工程款14230715.06元及利息（利息计算方式如下：以14230715.06元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月7日起计算至实际付清之日止）范围内向经纬公司承担付款责任；三、驳回经纬公司的其他诉讼请求。一审案件受理费190932元，保全费5000元，合计195932元，由经纬公司负担90000元，海川公司、富华公司连带负担115932元。鉴定费350000元，由经纬公司负担105000元，海川公司负担245000元（已由经纬公司垫付，判决生效后十日内与上述款项一并支付给经纬公司）。
二审期间，富华公司提交了以下证据：证据1.照片一组。证明涉案工程从多方位、多部位的现场状况看没有安装纱窗。如果海川公司施工了，富华公司也不可能拆除，不符合常理。证据2.工程开工令。证明合同约定开工日期以开工令为准，实际开工日为2018年8月1日。证据3.工程竣工验收证明。证明涉案工程的开工日期为2018年8月1日。证据4.监理工作日志一组。证明涉案工程海川公司在2018年8月1日开始及其后一段时间现场施工状况。证据5.1-6#厂房工程结算审定单。证明该工程结算审定单可以作为计算富华公司欠付海川公司工程款的依据。
经纬公司质证认为：1.对证据1的三性不认可，涉案工程已经过竣工验收，纱窗已经施工，如果缺项不能通过验收。2.证据2工程开工令是虚假的，需要富华公司提供原件，经纬公司至工程竣工都没有看过开工令。涉案工程的施工许可证是2019年5月21日才办理完，只有在许可证办理后才能施工，开工令不可能是2018年8月1日。3.证据3工程竣工验收证明的日期是手写的，一审经纬公司也提供了竣工验收证明开工日期是2018年10月3日/8日，开、竣工时间是富华公司书写的，富华公司对该证明认可。涉案工程正常的开工时间应当是施工许可证办理完之后的开工时间，应当是在2019年5月21日之后。4.对证据4监理工作日志的三性不认可，而且是复印件，富华公司应当提供原件或者经备案部门**的材料，且应当提供完整的监理工作日志。5.证据5系1#-6#厂房的工程结算审定单与经纬公司无关。
海川公司质证认为：1.证据1的真实性由法院认定，但是确实没有安装纱窗。2.证据2至证据4均形成于一审庭审结束之前，富华公司有条件、有时间在一审期间搜集上述证据并提交，不符合证据规定第四十一条第二项规定的情形，不属于二审新证据，对富华公司的证明事项均不予认可。另外富华公司二审程序方才提交，使海川公司失去了对前述证据质证、辩论后再进行二审救济的权利，故从程序的角度，法院不应予以采纳。3.证据2富华公司仅提交证据复印件，未提供原件予以核实，故对真实性不予认可。《建设工程监理规范》第5.1.8条之规定，开工令应加盖监理单位公章且由总监理工程师签发。该开工令缺少监理单位**及总监理工程师的签字与**，对合法性不予认可。4.对证据3的真实性不予认可。经纬公司在一审已提交过工程竣工验收证明书，记载的开工时间为2018年10月3日/8日，富华公司一审两次庭审对该证据的三性均予以认可。现富华公司在二审中又提交格式相同、开工日期不同的另一份工程竣工验收证明书复印件，且无原件核实，开竣工日期一栏只有开工日期没有竣工日期，加之填写日期的字迹明显潦草，各方公章及人员签名印迹模糊，该证据明显不真实。5.对证据4的真实性不予认可。富华公司仅提供监理日志的复印件，无原件予以核实。富华公司提交的四份监理日志中，其中2018年8月9日、8月29日的日志载明的天气均为“晴”，但经核查，该两天东海县真实天气均为***（附东海地区8月份天气汇总表），根本不具备土方开挖的施工条件。富华公司仅提供了四份施工日志，并未提供当月连续的施工日志，不具有完整性与连续性，该证据为后补的可能性极大。对富华公司的证明事项不予认可，无法证明现场施工情况。6.证据5的真实性无异议，对结算审定单打印内容无异议，但富华公司手写的内容“关于施工单位擅自转包等应负的违约责任另行解决”系其单方意思表示，海川公司不予认可。对于相关性以及证明事项不予认可，该结算审定单系双方就1＃-6＃厂房以及1＃2＃生活配套服务用房的结算审定，与涉案工程7＃、8#厂房的结算无关。
久富公司、互筑公司对富华公司提交证据的质证意见同经纬公司的质证意见。
经审查，对富华公司所提交的证据，本院认证意见为：1.因经纬公司没有提供证据予以反驳，本院对证据1的真实性予以确认。2.因富华公司二审提交的竣工验收证明书载明的开工日期2018年8月2日，与其一审无异议的竣工验收证明书载明的开工日期2018年10月3日/8日不一致。经纬公司、海川公司对证据2、3、4均不认可，富华公司未提交原件予以核实，本院在本案中对上述证据不予采信。3.海川公司对证据5的真实性予以认定，本院对该证据的真实性予以确认。
经纬公司提交了施工许可证，系富华公司一审提交的证据。证明涉案工程在2019年5月21日富华公司才办理建筑工程施工许可证，也就是说从2019年5月21日涉案工程才合法施工。
富华公司质证认为对证据的真实性认可，但是不能证明经纬公司的观点，仅是经纬公司的推理。施工和开工令的签发是实际实施，不依赖于施工许可证的颁发。如果经纬公司认为开工令和竣工验收证明载明的日期都不准确，应提供或者说明经纬公司认为真实的开工日期的相应证据。
海川公司质证认为对证据的真实性、证明事项均予以认可。
久富公司、互筑公司对经纬公司提交的证据无异议。
经审查，对经纬公司所提交的证据，本院认证意见为：对证据的真实性予以确认。
二审期间，海川公司、久富公司、互筑公司均未提交证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，针对各方当事人对永隆公司作出的工程造价异议，本院于2024年4月24日组织五方当事人至永隆公司进行核对，五方当事人及永隆公司在原鉴定基础上对涉案工程的造价进行如下调整：1.永隆公司于2023年9月13日回复调减37699.09元、70881.03元，五方当事人均认可未从工程造价中扣减，均同意在二审予以扣减。2.7#楼房心回填土工程量调减2577.89m³，8#楼房心回填土工程量调减2680.86m³，调整后总价调减152506.58元（备注：全费用总价）；3.混凝土工程量调减133.56m³，模板工程量调减689.44㎡，工程量调整后总价调减118351.95元（备注：全费用总价）；4.经纬公司、富华公司、海川公司均认可未施工纱窗，永隆公司于2024年5月20日作出补充鉴定的说明：“7#厂房纱窗共计585扇，全费用单价54.50元/m²,合计为31882.50元；8#厂房纱窗共计586扇，全费用单价54.50元/m²,合计为31937.00元;7#厂房、8#厂房工程中纱窗价款合计63819.50元”。经纬公司、富华公司、海川公司均对纱窗未施工扣除工程款63819.50元无异议。
本院又查明，经海川公司、经纬公司确认，经纬公司已向海川公司开具增值税专用发票的票面金额合计49630959元，含**港财鑫建材销售有限公司（税率16%）、东海县亿金建材有限公司（税率3%）、久富公司（税率3%）、互筑公司（税率3%）开具的发票。经纬公司开具发票的税率为10%、16%、13%、9%。海川公司取得上述发票进项税额合计3336283.68元。2024年6月16日，经纬公司向海川公司开具金额8669614.35元的增值税专用电子发票，税率9%，税额715839.72元，本院将该发票送达给海川公司。
再查明，**港经纬市政工程有限公司于2021年5月19日将名称变更为**港经纬建设工程有限公司。**港互筑建筑劳务有限公司于2023年9月8日将名称变更为江苏互筑建设工程有限公司。
二审争议焦点：一、经纬公司作为原告主张涉案工程款主体是否适格；二、富华公司是否应在欠付工程款范围内向经纬公司承担给付工程款、利息、案件受理费等责任；三、经纬公司施工涉案工程的造价，及海川公司主张税额差价能否成立。
对于第一个争议焦点，本院认为，富华公司将江苏东海经济开发区润海工业园一期项目工程发包给海川公司，海川公司将其中7#、8#厂房工程分包给经纬公司，并签订分包协议，该分包协议因违反法律、法规强制性规定而无效。经纬公司、海川公司在履行分包协议的过程中，按照双方合同第三条约定“经双方协议一致，乙方（经纬公司）施工范围内工程劳务、建筑材料、租赁、专业分包、其他建筑服务等全部由乙方负责”；第7.1条约定“为符合甲方公司（海川公司）相关财务制度及国家政策，乙方（经纬公司）应指定本工程项下的劳务、材料、机械设备等供应商，并确保上述供应商按照甲方公司规定与甲方分别签订合同。每次签订分包合同前，甲方会要求乙方对分包合同进行书面确认，并向甲方出具确认书”。经纬公司指定**港财鑫建材销售有限公司、东海县亿金建材有限公司、久富公司、互筑公司等分别与海川公司或其东海分公司签订合同，经纬公司、久富公司、互筑公司陈述的分包过程与涉案合同约定一致。虽然海川公司或其东海分公司与久富公司、互筑公司签订的分包合同，因违反法律、法规强制性规定而无效，但久富公司、互筑公司对涉案工程的投入已物化为建设工程施工成果而无法返还，海川公司应按照建设工程施工成果的价值***公司、互筑公司支付对价，久富公司、互筑公司对海川公司享有相应的债权。富华公司上诉主张经纬公司系借用海川公司资质施工，经纬公司、海川公司对此均不认可，富华公司对其主张没有提供证据证明，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。现久富公司、互筑公司同意由经纬公司主张全部相关权利，故经纬公司有权就其与海川公司签订的分包协议合同项下的全部工程的工程款主***。
对于第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。富华公司与海川公司对7#、8#厂房的造价没有审定结算，富华公司已向海川公司支付润海工业园一期项目的工程款中无法区分属于涉案7#、8#厂房工程款的具体数额，且富华公司提出海川公司应承担7#、8#厂房逾期竣工违约金1570000元、擅自转包工程的违约金16922575.787元的抗辩。因富华公司与海川公司就涉案工程没有进行结算，经纬公司要求发包人富华公司承担给付工程款、利息、案件受理费等责任缺乏事实依据，本院不予支持。
对于第三个争议焦点，对于经纬公司施工涉案工程的造价，富华公司提出材料调差应按照施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期当月的材料指导价格的差额进行调整。在二审过程中，富华公司表示如果富华公司对经纬公司不承担责任，富华公司对经纬公司与海川公司之间工程款材料调差问题不再要求调整，但富华公司与海川公司最终结算时要严格依据双方合同约定进行结算，且要保留依法追究海川公司违法分包转包以及逾期竣工等违约责任。本院询问海川公司是否要求材料调差应按照施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期当月的材料指导价格的差额进行调整，以及能否提供工程开工至主体封顶期间、二次结构开始至结束、装饰装修工程开始至结束每个月完成的工程进度以进行调整。海川公司回复不要求按照加权平均法进行材料调差，也无法提供上述材料。故本院对于材料调差不进行调整。经纬公司已向海川公司全额开具涉案工程的增值税专用发票，海川公司主张按照不含税价结算缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院认定经纬公司施工涉案工程造价为58300573.35元（58743831.50元-37699.09元-70881.03元-152506.58元-118351.95元-63819.50元）。
根据经纬公司与海川公司签订的分包协议约定：“7.2甲乙双方共同确认，乙方（经纬公司）施工部分的增值税税金，优先用上述分包合同取得的增值税专用发票抵扣，差额部分全部由乙方承担，乙方取得的增值税专用发票不含税价不得小于总承包合同乙方施工部分最终不含税结算值”。涉案工程造价为58300573.35元，工程造价中税金费率为9%，工程款不含税价为53486764.54元（58300573.35元÷1.09），经纬公司应承担的税额为4813808.81元（53486764.54元×9%）。经纬公司已向海川公司开具增值税专用发票金额为49630959元，因已开发票税率为16%、10%、13%、10%、9%、3%不等，海川公司抵扣后取得税额为3336283.68元。经纬公司已于2024年6月17日向海川公司开具剩余金额8669614.35元的发票，海川公司抵扣后可取得税额为715839.72元。综上，本院认定经纬公司应向海川公司承担税额差价761685.41元（4813808.81元-3336283.68元-715839.72元），经纬公司亦表示同意承担税差761685.41元，故海川公司应向经纬公司支付工程款13025771.50元（58300573.35元-已付工程款44350486.44元-招标代理费116746元-工会费45884元-税额差价761685.41元）。海川公司对于利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月27日起计算至实际付清之日止没有异议，本院予以支持。
综上，上诉人富华公司、海川公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院（2022）苏0722民初5763号民事判决；
二、青岛海川建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向**港经纬建设工程有限公司支付工程款13025771.50元及利息（利息计算以13025771.50元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月27日起计算至实际付清之日止）；
三、驳回**港经纬建设工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费190932元，保全费5000元，合计195932元，由**港经纬建设工程有限公司负担79179元，青岛海川建设集团有限公司负担116753元。鉴定费350000元，由**港经纬建设工程有限公司负担56000元，青岛海川建设集团有限公司负担294000元。
二审案件受理费125611元（东海开发区富华投资开发集团有限公司已预交107184元，青岛海川建设集团有限公司已预交18427元），由**港经纬建设工程有限公司负担122829元，青岛海川建设集团有限公司负担2782元。
本判决为终审判决。
审判长 程 艳
审判员 ***
审判员 蒋 寻
二〇二四年六月十七日
书记员 邵 泽
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
