桐庐高远石材有限公司、蒙城县民政局买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖16民终2114号

上诉人(原审被告):桐庐高远石材有限公司,住浙江省杭州市桐庐县钟山乡陇西村。

法定代表人：池根清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江东鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，浙江东鹰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):蒙城县民政局,住安徽省蒙城县嵇康中路102号。

法定代表人：ＸＸＸ，该局局长。

委托诉讼代理人：**，安徽淮中律师事务所律师。

上诉人桐庐高远石材有限公司（以下简称高远石材公司）与被上诉人蒙城县民政局买卖合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2018)皖1622民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高远石材公司的委托诉讼代理人***、**、被上诉人蒙城县民政局的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

高远石材公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回蒙城县民政局的全部诉讼请求，支持高远石材公司的反诉请求或发回重审。2.一二审诉讼费用（含受理费、保全费、鉴定费）由蒙城县民政局承担。事实与理由一、原审判决机械的认定高远石材公司未在约定期限即90天内履行全部供货义务违约是错误的，不符合实际客观情况。1、《蒙城县墓碑石材采购合同》第四条仅约定了一个工期，即“90天内需供货完毕”，但就整个合同履行内容来看，高远石材公司不仅要完成供货，更要进行安装维护，只有两项内容完成，高远石材公司的合同义务才算履行完毕。如就字面理解，90天不包含安装工期，那假使高远石材公司90天内供货完毕后，所谓的安装工期如何确定，是否意味着高远石材公司无须安装，又或者安装工期遥遥无期。此等字面理解不仅不符合双方的真实意思表示，更与逻辑相悖，与实际客观情况相冲突。所谓的90天内需供货完毕并不能简单理解为90天内将所有墓碑石材运送至工地现场，其应当包含安装部分，这也更符合蒙城县签订合同的初衷。2、蒙城县墓碑石材釆购项目招标文件招标范围明确为投标人需按要求提供货物，且负责安装。即从货物的设计、生产加工、供货、运输、安装、验收、试验、售后服务、维修等。双方约定的服务范围亦表明包括提供货物和安装两个方面，而非单一的供货。3、《蒙城县墓碑石材采购合同》第2.1条合同总价包含了“安装费”，第六条付款方式“安装验收合格后付至总货款的95%”，条款中均表明本案实为承揽关系，服务范围还包括安装。二、本案合同未能全部履行的原因全归于蒙城县民政局，工期应相应顺延，高远石材公司不存在违约行为。1、采购合同签订后，高远石材公司积极向蒙城县民政局供应和安装石材墓碑，其中具备安装条件的2368个墓碑石材巳安装完毕。但因蒙城县民政局前期施工的部分场地砌砖过于不平齐，安装条件不具备，待安装场地不足，大量墓碑地址不确定等原因导致剩佘墓碑不能供货及进行安装。高远石材公司于2017年6月27日发函蒙城县民政局要求解决上述问题，但其一直未能处理并给予相应的解决方案。其中剩佘约700个墓基至今

尚未确定地点，高远石材公司根本无法供货和安装。2、高远石材公司不能供货和进场施工安装的原因在于蒙城县民政局，根据《釆购合同》第四条“但因需方自身前期施工原因，工期相应顺延”，工期应当相应顺延，直至蒙城县民政局解决上述问题后再予以计算工期，而高远石材公司至今未收到蒙城县民政局关于修整完施工场地的通知，故高远石材公司并不存在违约行为。相反，是蒙城县民政局构成根本违约，致使项目停滞，给高远石材公司造成了重大经济损失，高远石材公司在原审中提出的反诉请求应当得到支持。三、高远石材公司早已实际完成合同约定的墓碑石材数量，系因蒙城县民政局原因导致高远石材公司不敢也无法将剩余石材供应到现场。四、原审判决程序违法。1、高远石材公司依法于2018年3月12日向原审法院提起了反诉，但原审法院却置之不理，刻意回避。即使其认为高远石材公司的反诉请求应当另案处理，不适合合并审理，原审法院也应当通过裁定的方式予以回复，而不是置之不理。2、蒙城县民政局前期施工的墓单元砌砖部分不合格，条件不具备，导致墓碑石材无法安装。高远石材公司认为这需要委托鉴定才能充分查清事实，并于一审开庭前向原审法院提出了书面鉴定申请，后又于2018年6月27日提交了《关于要求继续鉴定的函》，但原审法院接收后直至判决都未予以任何处理和回复，程序严重违法。

蒙城县民政局答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。2014年8月8日，蒙城县民政局与高远石材公司签订蒙城县墓碑石材釆购合同，合同约定高远石材公司向蒙城县民政局供应3678套石材墓碑，单价为797元/套，总价2931366元，交货日期为90天。并且合同第7条第4项约定高远石材公司逾期交货或不能按期安装验收完毕的，应向蒙城县民政局每日支付货款总额5%的违约金。合同履行过程中，蒙城县民政局于分两次向高远石材公司支付货款共计200万元，高远石材公司只向蒙城县民政局供货2368套，但对剩余1310石材墓碑至今没有履行供货义务。因此，一审法院判决高远石材公司继续履行合同并承担违约金完全符合法律规定。二、高远石材公司的上诉理由无事实和法律依据。1、双方签订的《石材釆购合同》第六条约定，全部货物送达卸至需方指定地点验收合格后7个工作日内付清货款的70%,安装验收合格后付至总货款的95%,余下的5%作为质量保证金在货物质保期满且无质量问题后全部付清（不计息）。从该合同可以认定，高远石材公司必须将墓碑石材安装并经验收合格后方为履行合同义务，高远石材公司一审中提供的证不能证明是蒙城县民政局原因导致合同无法继续履行，根据谁主张谁举证的原则，高远石材公司应承担举证不能的法律后果。2、从高远石材公司提供的施工现场照片可以认定，高远石材公司对已经建造完毕的碑基并没有进行施工，其现场存放的石材仅够安装部分碑基，高远石材公司并没有按照合同约定的内容履行全部义务。3、导致合同不能继续履行的根本原因是高远石材公司以石材价格上涨，必须增加费用，否则就不给继续供货。因蒙城县民政局不同意高远石材公司的无礼要求，所以高远石材公司便没有对剩余1310石材墓碑供货。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。请二审法院查明事实后依法驳回高远石材公司的上诉请求，维持一审判决。

蒙城县民政局向一审法院起诉请求：1.判令高远石材公司继续履行合同；2.判令高远石材公司承担违约金90万元；3.本案诉讼费由高远石材公司承担。

一审法院查明事实：经审理查明：2014年8月8日蒙城县民政局（需方）与高远石材公司（供方）签订蒙城县墓碑石材釆购合同，约定高远石材公司向蒙城县民政局供应3678套石材墓碑，单价为797元/套，总价2931366元，交货日期为合同生效后10天内开始供货，90天内需供货完成。但因需方自身前期施工原因，工期相应延期。交货地点为蒙城县公墓工地现场，其中合同7.4条供方的逾期违约责任约定供方逾期交货的或不能按期安装验收完毕的，供方向需方每日偿付货款总额5‰的违约金。但排除需方自身原因造成的。合同签订后，高远石材公司共向蒙城县民政局供货2368套，蒙城县民政局于分两次向高远石材公司支付货款共计200万元，剩佘石材墓碑，蒙城县民政局多次催要，高远石材公司未履行供货义务。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。双方签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。高远石材公司未在约定的期很内履行供货义务，蒙城县民政局要求其继续履行合同约定的诉求，应予支持。蒙城县民政局要求高远石材公司承担违约金90万元的诉求，应按合同7.4条约定，逾期交货，高远石材公司应向蒙城县民政局每日偿付货款总额5‰的违约金，明显过高。因高远石材公司巳经交付并安装2368套墓碑，价格为1887296元，结合本案案情，违约金酌定为剩余未交付款项的30%，即1044070元×30%=313221元，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百四十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决如下：一、蒙城县民政局与桐庐高远石材有限公司于2014年8月8日签订釆购合同合法、有效，双方应按合同确定的义务继续履行；二、桐庐高远石材有限公司于本判决生效之日起10日内给付蒙城县民政局违约金313221元；三、驳回蒙城县民政局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，财产保全费5000元，合计11400元，由桐庐高远石材有限公司负担4400元，由蒙城县民政局负担7000元。

高远石材公司二审提供证据一，公证书一份。证明蒙城县民政局前期施工砌砖不平，未砌砖的有600余座。高远石材公司无法供货、安装。不具备安装条件，导致高远石材公司所供货物积压在现场，不能及时安装货物，存在人为损坏的事实。证据二，快递单及记录。证明目一审法院收到高远石材公司要求组织鉴定的申请，但未作出任何回复，程序违法。

二审查明的事实同一审。

本院认为，根据各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审认定高远石材公司未在约定期限内履行全部供货义务构成违约是否正确；二、蒙城县民政局是否存在违约行为；三、原审程序是否违法。

关于焦点一，一审认定高远石材公司未在约定期限内履行全部供货义务构成违约是否正确问题。双方签订的《蒙城县墓碑石材采购合同》明确约定，交货日期为合同生效后10天内开始供货，90天内需供货完成。但因需方自身前期施工原因，工期相应延期。高远石材公司一二审所举证据不能证明因需方自身前期施工原因可以顺延工期，其未在约定的期限内完成供货，构成违约。

关于焦点二，蒙城县民政局是否存在违约行为问题。蒙城县民政局按照合同约定支付了货款，高远石材公司二审提供的公证书不能证明其无法向蒙城县民政局供货，蒙城县民政局在本案中不存在违约。

关于焦点三，原审程序是否违法问题。高远石材公司二审提供的邮政快递单，证明其于2018年6月27日向一审法院邮寄了鉴定申请，而一审判决作出的时间是2018年6月8日，一审不予支持并无不妥；高远石材公司提交的反诉状落款时间虽然是2018年3月12日，但在一审2018年3月13日庭审中，高远石材公司并未主张反诉，其亦不能证明提交反诉状的时间，一审未予处理亦无不当。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5998元，由上诉人桐庐高远石材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长罗胜

审判员***

代理审判员***

二〇一八年十一月一日

书记员康靖