桐庐高远石材有限公司与泉州市泉港磊鑫石艺有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

浙江省桐庐县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0122民初2463号

原告(反诉被告)：桐庐高远石材有限公司，住所地：浙江省桐庐县钟山乡陇西村。

法定代表人：池根清，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马志清，浙江易典律师事务所律师。

被告(反诉原告)：泉州市泉港磊鑫石艺有限公司，住所地：福建省泉州市泉港区涂岭镇溪西村委会边。

法定代表人：***，总经理。

被告：***，男，汉族，1976年10月3日出生，住福建省惠安县。

两被告共同委托诉讼代理人：刘祖辉、巫朝鑫，福建法影律师事务所律师。

原告(反诉被告)桐庐高远石材有限公司（以下简称高远公司）与被告(反诉原告)泉州市泉港磊鑫石艺有限公司（以下简称磊鑫公司）、***买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后,依法适用简易程序于2018年7月17日、8月21日两次公开开庭进行了审理。原告高远公司的法定代表人池根清和委托诉讼代理人马志清，被告磊鑫公司、***的共同委托诉讼代理人巫朝鑫两次均到庭参加诉讼，被告***亦即被告磊鑫公司的法定代表人到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告高远公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告与被告一之间于2018年4月4日签订的《墓碑石材供货合同》解除；2.请求判令被告一双倍返还原告定金共计400000元整；3.请求判令被告一赔偿原告损失180000元（以上2、3两项合计58万元）；4.请求判令被告二对被告一的上述第2、3项债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2018年4月4日，原、被告签订《墓碑石材供货合同》，原告在被告磊鑫公司处采购300套优质猫眼石墓碑，合同约定被告应在2018年5月6日前完成全部供货，其中第一车（100套数量墓碑）应在2018年4月25日前完成供货，货到杭州南山陵园，不能按期供货超过7天的，原告有权终止合同，并要求磊鑫公司双倍返还订金和因此给原告造成的其他直接和间接损失。合同签订后，原告依约支付了20万元定金，但被告表示无法供货，且至今也未供货。原告因客户工期要求，只得重新进行采购，并为此多支付18万元采购价款。同时，因被告一无法按时供货，导致原告与客户的合同无法按期履行，后续还将承担违约责任。另查明被告磊鑫公司为一人有限责任公司，该公司股东***为唯一股东，且注册资金未能实缴，根据《中华人民共和国公司法》被告***应对磊鑫公司债务承担连带清偿责任。为维护原告权益，故诉至法院，望判如所请。

被告磊鑫公司辩称：一、被告磊鑫公司不同意解除与原告于2018年4月4日签订的《墓碑石材供货合同》，合同应继续履行。合同签订后，原告与被告磊鑫公司口头协商每套增加400元。被告磊鑫公司积极备货并组织生产，且于2018年5月10日通知原告前来提货。二、原告要求被告磊鑫公司双倍返还定金计40万元不能成立。第一，原告已向被告支付的20万元系订金，并非担保法意义上的定金，合同中并未约定该订金具有定金性质，故当然不能适用定金罚则，该款项应当认定为预付款。第二，即使法院认定该20万元系担保法意义上的定金，该定金数额已超过法定标准。《担保法司法解释》第121条规定”当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”被告磊鑫公司不存在不履行约定债务的情形，反而是原告不履行约定债务，原告无权要求双倍返还订金。原告在签订合同后拖延5日才支付订金，另外原告与被告磊鑫公司曾口头商定供货期限推迟至2018年5月20日，从原告提供的证据3微信聊天记录也可以看出原告法定代表人也同意第一车发货推迟。被告于2018年5月10日发函给原告要求收函后3日内到被告磊鑫公司处提货（双方口头约定原告自行提货），但原告并未提货，反而另行向他人采购墓碑，应承担违约责任。第三，原告要求被告磊鑫公司赔偿损失18万元不能成立。被告磊鑫公司不存在不履行约定债务的情形，反而是原告不履行约定债务。且定金罚则与违约赔偿不能同时主张。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告***辩称：被告***是被告磊鑫公司的法定代表人，且被告磊鑫公司是被告***个人独资的有限责任公司属实。原告要求被告***承担连带责任的依据是”被告***是公司的唯一股东，且注册资金未能实缴”，原告要求被告***承担连带责任的法律依据不明确。被告磊鑫公司作为公司财产及财务帐册是独立的，没有跟被告***混在一起。原告要求被告***承担连带责任没有事实与法律依据，请求依法驳回。

被告磊鑫公司同时向本院提出反诉请求:1.判令反诉被告向反诉原告支付违约金18万元；2.诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由:2018年4月4日，反诉原告作为供方，反诉被告作为需方签订《墓碑石材供货合同》1份。约定反诉被告向反诉原告采购300套猫眼石墓碑，工期要求2018年4月5日至2018年5月6日，反诉被告向反诉原告支付订金20万元。另双方口头约定：货物由反诉被告到反诉原告工厂自提。合同签订后，反诉被告拖延时间于2018年4月9日方支付订金20万元。在合同履行过程中，反诉原告与反诉被告口头商定：反诉原告供货期限推迟到2018年5月20日。2018年5月10日，反诉原告向反诉被告邮寄《通知函》，通知函的主要内容是：反诉原告已将300套猫眼石墓碑准备妥当，请反诉被告于收到函件后3日内前来反诉原告处提货。后经查询，反诉被告于2018年5月14日签收前述通知函，但反诉被告并未按照通知函要求向反诉原告提货。反诉原告在收到起诉状后才得知，反诉被告已另行向其他公司采购，反诉被告违约在先。

原告高远公司针对被告磊鑫公司的反诉辩称：双方在合同中明确约定货送到杭州南山陵园，没有约定反诉被告到反诉原告工厂自提货物，这与事实相违背也与合同约定不相符。反诉原告发出的函件存在如下问题：1.反诉被告在收到函件时反诉原告已经逾期严重，已经达到反诉被告解除合同约定的时间期限。2.函件中反诉原告要求反诉被告到工厂自提货物，与合同约定不相符，其发出的函件是缺乏法律与合同依据的。本案是因反诉原告自己的违约行为导致不能按期供货，反诉被告并不存在任何违约情形，且反诉被告的法定代表人也到反诉原告处查看过，根本没有完成合同约定的货物生产，截至到今天反诉原告也没有提供其已经完成货物生产的证据。综上，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。

原告高远公司为证明其本诉诉讼主张及反诉答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.墓碑石材供货合同原件，用于证明原、被告的买卖合同关系及相关约定；

2.银行交易明细原件，用于证明原告向被告支付20万元订金的事实；

3.微信聊天记录打印件，用于证明被告向原告指定收款账户系被告***的账户，以及被告明确表明合同无法履行；

4.原告另行采购所签订的《墓碑石材供货合同》复印件，用于证明因被告违约不能供货，原告向第三方重新采购的事实，以及原告为此多支付18万元价款的事实；

5.付款凭证5份复印件，用于证明原告另行采购，向第三方支付款项的情况；

6.杭州市南山陵园管理处花岗岩材料政府采购合同复印件，用于证明因被告违约，原告不能按时向客户供货而承担违约责任；

7.泉州市泉港磊鑫石艺有限公司内资企业登记基本情况表复印件；

8.泉州市泉港磊鑫石艺有限公司章程复印件；

9.泉州市泉港磊鑫石艺有限公司2017年年度报告打印件；

证据7、8、9共同用于证明被告磊鑫公司系被告***投资的一人有限公司，被告***认缴出资且尚未出资到位的事实；

10.补充微信聊天记录打印件共7页，用于证明被告磊鑫公司向原告指定收款账户系被告***的账户，且被告明确表示合同无法履行；

11.付款凭证1份（付款时间为2018年8月2日）复印件，用于证明原告另行采购，经与第三方结算，已支付最后一笔尾款的情况。

被告磊鑫公司、***为证明其本诉答辩意见及反诉主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.营业执照，用于证明反诉原告主体；

2.通知函、邮政快递封面、邮政快递寄送信息查询，用于证明反诉原告于2018年5月10日向反诉被告寄出《通知函》，反诉被告于2018年5月14日签收；

3.会计账本（2016—2017年度各1本）、会计报表（资产负债表、利润表各1份）、会计记账凭证（2016—2017年度共17本），用于证明被告磊鑫公司的财产独立于被告***；

4.被告***的个人账户银行明细清单两份，用于证明被告***作为被告磊鑫公司的法定代表人，在2018年4月9日收到原告支付的20万元后在2018年4月9日、4月10日将该20万元转账至陈祖昆（系被告磊鑫公司的会计陈红霞的父亲）账户上，再由陈祖昆的账户去支付相应的原料及工具款。

本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2、5、6、7、8、10，被告磊鑫公司、***无异议，予以确认。对证据3，被告对形式上的真实性无异议，但认为原告举证不规范或隐瞒部分事实，原告还有其他聊天记录未提交，原告汇付订金的时间是2018年4月9日与微信聊天记录不一致，以及被告未按合同约定供货是客观原因，不是被告磊鑫公司、***的原因。本院认为双方对证据3载明事实无异议，能够证明原告的证明对象。对证据4，被告对证据”三性”均有异议。认为合同上原告未盖章，只有池根清签名。即使合同真实，反而证实原告违约在先，是原告抛开被告磊鑫公司另行采购货物，合同价款1005000元，是否全部履行完毕无法印证，无法证明原告陈述多支出18万元的主张。结合证据5、11，本院对合同载明事实以及履行情况予以确认。对证据9，被告对证据”三性”均有异议，本院认为证据9来源系国家企业信用信息公示系统，对其真实性予以确认。

被告提供的证据1，原告无异议，予以确认；对证据2，原告对真实性没有异议，但发件的时间为2018年5月10日，被告在函件中提到的石材已经准备妥当与事实不符，原告在此之前已经到被告工厂查看过货物并没有生产，在微信中也表明其无法完成生产要我们另想办法。要求原告到被告处提货是不符合合同约定的，发货是自行发货，是被告的义务，未经原告的同意，其要求提货缺乏依据。该份通知事实上是被告为了逃避自己不能履行合同的责任故意制造出一份虚假的通知以求混淆事实，达到规避其责任的目的，无法达到其反诉的证明目的。本院对该证据载明事实予以确认。对证据3，原告对真实性有异议，认为不能证明两被告之间的财务独立。2016年的会计记账凭证基本上每月编制一册，而2017年三个月编制一册，且很多会计科目没有任何凭证，很多可能是在第一次庭审后被告要求会计赶制出来。另账册显示所有开支几乎没有正式发票，绝大部分都是手写的收款收据，从2016到2017年度仅仅只有几张发票，没有任何销售发票。这些会计账册不规范，存在大量现金支付，只有收据没有发票。会计账册非常混乱没有客观真实的凭证，也没有按《公司法》的要求进行年度审计，且这些凭证也经不起审计。对证据4，原告认为农业银行明细清单因未加盖银行红色印章，故真实性无法判断，从形式上看，这些打印件更加印证了被告磊鑫公司的财产与***个人财产是混同不清的，对于被告解释收到原告20万元款项后支付给了会计的父亲，但是否支付给会计再进行使用无法判断，公司的款项应当支付到公司帐户统一由公司进行支配，但被告并未将该款项用于公司支配，而直接转到个人帐户，其中包括陈祖昆及***两个人帐户。对于农村商业银行明细清单其中有几页看不清，亦无法证明被告的待证目的，说明被告磊鑫公司的财务是混乱的，多次在***个人及陈祖昆或其他人员名下转入转出。本院认为，原告对证据3、4所提异议成立，不能证明被告所要证明的目的，不予确认。

本院经审理认定事实如下:2018年4月4日，原告高远公司（甲方）与被告磊鑫公司（乙方）签订《墓碑石材供货合同》，约定甲方向乙方采购300套优质猫眼石墓碑，包括主碑、盖板和碑座，单价为2750元/套，单价包括产品加工、包装和装车费用，共计货款825000元。从2018年4月5日至2018年5月6日前完成全部供货。其中第一车（100套数量墓碑）供货在2018年4月25日前完成。付款方式为合同签订后，甲方向乙方支付20万元作为订金，每批货到杭州南山陵园当天经甲方验收确定基本无异议后，扣除订金部分付款至该批货款金额的95%，余款5%待全部供货至杭州南山陵园后15天内付清……不能按期供货超过7天的，甲方有权终止合同，并要求乙方双倍返还订金和因此给甲方造成的其他直接和间接损失。甲方在杭州南山陵园收到乙方保质、保量石材后，在24小时内即须向乙方按约付款。合同还对石材性质、工艺、尺寸、品质异议期、违约责任等进行了约定。

2018年4月9日，原告向被告***个人账户转账20万元。

同年5月4日，原告法定代表人池根清通过微信与被告***沟通发货事宜”刘总：现在你能确定这个月7号能够发第一车吗””池总：我早上到村委会签整改保证书，昨天下午大切已经全部停止使用。这批货要另想办法了”。5月5日，原告与泉州雄顺石材有限公司另行签订《墓碑石材供货合同》，约定采购300套优质猫眼石墓碑，单价为3350元/套，包括石材加工、包装和装车费用，共计货款1005000元。工期从2018年5月5日至2018年6月2日前完成全部供货，其中第一批（100套墓碑）于2018年5月18日前保质保量完成，第二批次（100套墓碑）供货在2018年5月25日前完成，第三批次（100套墓碑）供货在2018年6月2日前完成。合同另对付款方式、违约责任等作了约定。该合同签订后，原告于2018年5月5日分两笔向泉州雄顺石材有限公司法定代表人李赐明账户转账5万元、25万元，于2018年5月17日转账237345元，于5月24日转账208702元，于5月31日转账208702元，于8月2日转账5万元，共计支付款项1004749元。

同年5月10日，被告磊鑫公司通过邮政EMS向原告邮寄通知函一份，载明”贵司与我司于2018年4月4日签订《墓碑石材供货合同》一份，据合同约定：贵司因业务需要，向我司采购300套猫眼石墓碑。该合同签订后，我司为履行合同积极做好各项工作。现我司已经按照双方确认的图纸要求将300套猫眼石墓碑准备妥当。为此，现我司特此通知如下：请贵司收到本函件之日起3日内前来我司提货。”原告于5月14日签收该通知函。

另查明，1.被告磊鑫公司成立于2014年8月27日，系被告***一人出资的有限责任公司（自然人独资），公司章程载明被告***认缴出资额30万元，占注册资本的100%，出资方式为货币，于公司成立之日起十年内缴足。2.2018年4月20日，原告与杭州市南山陵园管理处签订《花岗岩材料政府采购合同》，约定由原告向杭州市南山陵园管理处供应阅善墓300套及其他花岗岩材料产品，签订合同后50天内完成供货，签订合同后30天内，原告应提供价值不少于合同金额60%货款的墓料数量；其余价值合同金额40%货款的墓料数量在签订合同后50天内完成供货。合同还对付款方式、违约责任等进行了详细约定。

本院认为,本案当事人之间争议的几个问题：一、关于合同解除问题。现原告高远公司要求解除合同，被告磊鑫公司、***不同意解除合同，要求继续履行。原、被告签订的《墓碑石材供货合同》约定第一车供货在2018年4月25日前完成，不能按期供货超过7天的，原告有权终止合同…每批货到杭州南山陵园当天经甲方验收确定基本无异议后再付款，故应由被告磊鑫公司承担运输义务。但迟至2018年5月4日，被告磊鑫公司仍未完成第一车供货，且其法定代表人即被告***在与原告法定代表人微信沟通中明确表示”这批货要另想办法了。”被告辩称原、被告已通过口头协商将每套墓碑价格增加400元、供货期限推迟至2018年5月20日、交货方式约定为原告自提，但并未提供证据加以证明，原告亦不予认可，故本院对该辩解不予采信。被告迟延交货已构成违约，应承担相应的违约责任。按双方合同约定，被告磊鑫公司逾期供货已超七日，原告可解除合同。故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。二、关于被告磊鑫公司收取的20万元款项。《墓碑石材供货合同》第三条约定原告高远公司向被告磊鑫公司支付20万元作为订金，第四条约定如不能按期供货超过7天的，甲方有权终止合同，并要求乙方双倍返还订金和因此给甲方造成的其他直接和间接损失。根据上述约定可知，原告交付的20万元系作为订立《墓碑石材供货合同》担保的订约定金，根据《中华人民共和国担保法》的规定，结合本案原、被告签订的《墓碑石材供货合同》载明的货款金额825000元，双方约定的定金20万元明显已超过合同标的额的20%，本院认为，双方约定的定金应为165000元，对超过部分的35000元，本院不予认定为定金。原告要求被告磊鑫公司赔偿损失18万元，但原告提供的证据无法证明是为弥补涉案合同所进行的必要的、合理的采购；即使存在另行采购的差价损失，适用定金罚则也足以弥补给原告造成的损失，且违约金和定金亦不能同时适用，故对于原告主张的损失18万元，本院不予支持。三、被告***是否应承担连带责任。本案中，被告***作为一人有限公司即被告磊鑫公司的唯一股东，因其举证的会计账簿及银行明细清单等材料尚不能证明其个人财产与被告磊鑫公司的财产严格分离，故应当对被告磊鑫公司的债务承担连带清偿责任。被告磊鑫公司的反诉请求，因依据不足，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十七条、第一百二十一条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、原告桐庐高远石材有限公司与被告泉州市泉港磊鑫石艺有限公司于2018年4月4日签订的《墓碑石材供货合同》自本判决生效之日起解除;

二、被告泉州市泉港磊鑫石艺有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告桐庐高远石材有限公司双倍定金33万元，并返还预付货款35000元；

三、被告***对第二项判决内容承担连带清偿责任；

四、驳回原告桐庐高远石材有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告泉州市泉港磊鑫石艺有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9600元，减半收取计4800元，保全费3420元，由原告桐庐高远石材有限公司负担1412.5元，被告泉州市泉港磊鑫石艺有限公司、***负担6807.5元；反诉案件受理费1950元，由被告泉州市泉港磊鑫石艺有限公司负担（已交纳）。

原告桐庐高远石材有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告泉州市泉港磊鑫石艺有限公司、***于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　　杨萍

二〇一八年九月二十一日

书记员　　孙洁

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《中华人民共和国公司法》

第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第一百一十七条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。