**县祥吉环卫服务有限责任公司、***等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终2581号

上诉人（原审被告）：**县祥吉环卫服务有限责任公司，住所地：**县白果镇迁喜园21栋2单元7层3号，统一社会信用代码：91520527MA6HR5AU33。

法定代表人：司海鑫，系该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：***，女，彝族，1967年7月9日生，住贵州省**县。

原审被告：成都平安环卫服务有限责任公司，住所地：成都市武侯区聚龙路16号2栋1楼42号，统一社会信用代码：915101076653325528。

法定代表人：郝光东，系该公司总经理。

原审被告：**县综合行政执法局，机构地址：**县双河街道狮山路，统一社会信用代码：11522428MB15655137。

负责人：徐铭，系该局局长。

上诉人**县祥吉环卫服务有限责任公司（以下简称祥吉公司）因与被上诉人***及原审被告成都平安环卫服务有限责任公司（以下简称成都环卫）、**县综合行政执法局（以下简称综执局）劳动争议纠纷一案，不服贵州省**县人民法院（2020）黔0527民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

祥吉公司上诉请求：1.撤销（2020）黔0527民初4546号民事判决；2.改判驳回被上诉人的起诉或改判上诉人无需支付未签劳动合同的双倍工资差额并调整经济补偿金计算年限。事实及理由：1.上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系；2.上诉人支付经济补偿金的年限只能依据被上诉人在上诉人处实际工作的期限计算；3.上诉人不应当向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。

***二审答辩称：一审认定其与祥吉公司之间存在劳动关系正确，计算经济补偿金年限正确。

成都环卫二审未作陈述。

综执局二审未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.确认祥吉公司解除与***的劳动关系违法；2.判令成都环卫、祥吉公司向***支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额11,760元；3.判令成都环卫、祥吉公司向***支付41,160元的赔偿金；4.判令成都环卫、祥吉公司向***支付拖欠2019年7月1日至2020年3月1日休息日和法定假日加班费共计7461.63元；5.判令综执局在责任范围内对***的第二至第四项诉讼请求承担责任；6.诉讼所产生的相关费用由成都环卫、祥吉公司承担。

一审法院认定事实：2010年3月15日，***与综执局签订固定期限劳动合同，约定工作期间为2010年3月15日至2012年12月31日，工作为环卫保洁。合同签订后，***就一直在综执局工作，双方一直签订有劳动合同。后综执局与毕节市金沙田环境服务有限公司签订《**县城区环境卫生保洁服务合同》，将环境卫生保洁工作承包给毕节市金沙田环境服务有限公司做，***便在综执局及毕节市金沙田环境服务有限公司工作。2019年6月1日，成都环卫出具联络函给祥吉公司（筹备），内容为：“因**公司名称尚在核准中，考虑到开展工作的需要。现授权你公司以成都环卫的名义招聘并管理员工、签署劳动合同、办理社会保险等工作”。同日，综执局与成都环卫签订《**县新城区环境卫生保洁服务项目合同》，将**县新城区环卫作业服务项目承包给成都环卫，并将***等人一并移交成都环卫。同日，***与成都环卫签订一份《试用期协议》，约定试用期一个月，月工资1470元。后来祥吉公司成立，该公司接受成都环卫的人员及业务。祥吉公司与成都环卫陈述，祥吉公司系成都环卫的子公司，该《试用期协议》是成都环卫帮助祥吉公司签订。该协议签订后，***实际上就转为祥吉公司的员工，约定的一个月的试用期届满后，其仍然继续在祥吉公司工作，双方未签订劳动合同，祥吉公司一直为***缴纳了社会保险。

2020年2月24日，祥吉公司出具“通知书”，通知***于2020年2月25日凌晨8：30分到玉锦公厕处找B区队长肖三平进行报道，并安排清扫保洁工作，如在通知之日起3天未到自己工作岗位，按照公司的相关管理制度，作自动离职处理。2020年2月29日，祥吉公司作出“解除劳动关系通知书”，通知因***不服从工作调整、安排，祥吉公司解除与***的劳动关系，解除劳动关系的时间为2020年2月29日。

2020年3月13日，***以成都环卫为被申请人向**县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人工资及补偿金13,230元，并要求被申请人办理社保等福利结转相关手续。**县劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》未予受理。***于2020年5月27日向**县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求裁决被申请人综执局向申请人***支付经济补偿金19,110元。二、仲裁所产生的费用由被申请人综执局承担。2020年5月27日，**县劳动人事争议仲裁委员会向***出具了《不予受理通知书》。2020年7月28日，***又以祥吉公司和综执局为被申请人向**县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求确认被申请人祥吉公司解除与***的劳动关系违法；二、请求判决被申请人祥吉公司向***支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额11,760元；三、请求判决二被申请人向***支付41,160元的赔偿金；四、请求判决被申请人祥吉公司向申请人支付拖欠2019年7月1日至2020年3月1日休息日和法定假日加班费共计7461.63元；五、仲裁所产生的相关费用由两被申请人承担。

在审理过程中，经询问双方解除劳动关系原因，***称：其按祥吉公司通知的到玉锦小区公厕处后，祥吉公司让其签订劳动合同，***提出之前祥吉公司未与其签订劳动合同，要先把之前的事解决赔偿了才同意签合同，否则就不签，双方产生分歧，祥吉公司便解除了与***的合同。祥吉公司称：***拒绝按公司通知到玉锦小区公厕处报道、调整工作，也拒绝与公司签订合同，并提出公司未与其签订书面劳动合同要求赔偿，后面祥吉公司才通知***解除劳动关系。另外，***提出其情况和解除劳动关系通知书上的其他环卫工人情况一样，如不能支持其违法解除的经济赔偿金，其与其它环卫工人一样，要求祥吉公司给付其补偿金。

另查明：***至今未享受基本养老保险。

一审法院认为：对于祥吉公司提出***年满50周岁与其公司不构成劳动关系的问题。第一、劳动法律、法规并未规定劳动者的工作年龄上限，并未禁止其他女性人员50周岁后与用人单位建立劳动关系，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。第二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止......（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；......”及《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，未享受法律、法规规定的养老保险待遇或领取退休金的劳动者，与用工单位之间仍然可以构成劳动关系。故对祥吉公司的该答辩意见不予采纳。该案中，***虽然于2017年7月9日已年满50周岁，但其并未享受基本养老保险待遇，故***与祥吉公司之间仍然构成劳动关系，属于劳动法调整范围。

关于用工主体及责任承担主体的问题。该案中，***原系综执局招用的环卫工人从事环卫工作，2019年综执局将**县新城区环卫作业服务项目承包给成都环卫进行有偿服务并签订合同，双方约定：“......成都环卫（乙方）有义务对综执局（甲方）现有环卫工作实行全员接收；乙方以自己的名义与所有的环卫从业人员签订劳动合同；乙方如需解聘环卫从业人员，须严格依法进行，并妥善处理好解聘后的相关问题，确保不影响到甲方......”后***与成都环卫签订了试用期合同。因此，从环卫作业承包后综执局不是实际用工主体。又根据成都环卫与祥吉公司的陈述、成都环卫出具的联络函、缴纳保险的证明、岗位安排通知书、解除劳动关系通知书来看，虽然合同是成都环卫与原告等人签订，但实际上是祥吉公司借成都环卫的名义签署劳动合同、办理社保，实际上是祥吉公司在招聘并管理员工、履行管理职责，故祥吉公司是实际用工主体而非成都环卫。故应由祥吉公司承担用人单位责任，***请求成都环卫与综执局承担责任无法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。

关于本案解除劳动关系是否存在违法解除的问题。***与综执局、祥吉公司签订的劳动合同所载明的工作岗位均为环卫保洁，双方并未特别约定***专门从事护栏清洁工作或地面清扫工作，由于护栏清洁、地面清洁均属环卫保洁岗位的工作内容范围，因此祥吉公司将***的清洁内容由护栏清洁调整为地面清扫工作，不违反合同约定，工作调整前后，***的工资待遇未发生变化，祥吉公司在不违反合同约定且不损害劳动者合法权益的情况下，有权对劳动者工作岗位进行调整，***应当服从。祥吉公司分别于2020年2月25日、2月26日两次短信通知***签订劳动合同，但***均不与祥吉公司签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，祥吉公司享有劳动合同解除权。因此，对***请求确认祥吉公司解除与其的劳动合同违法的诉讼请求，不予支持。祥吉公司于2020年2月29日短信通知***解除合同的同时，以张贴书面公告的方式告知***劳动合同关系于2020年2月29日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，祥吉公司应当向***支付经济补偿金。

祥吉公司提出***增加变更诉讼请求且违反仲裁前置的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。并且，***增加变更的诉讼请求也事先申请了仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。综上，对祥吉公司的该答辩意见不予采纳。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位......”，***与祥吉公司签订试用期协议后，用人单位由综执局变更为祥吉公司，但***仍在**县城区范围的环卫保洁岗位工作，应当认定***非因自身原因，从综执局被安排到祥吉公司工作，在计算经济补偿金时，***请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。***同意将其初次缴纳社保的日期（2010年4月）作为其在综执局工作的开始日期，将该日期作为经济补偿金的起算日期，祥吉公司于2020年2月29日解除与***的劳动合同，应当向***支付10个月工资的经济补偿金。根据***与综执局签订的《劳动合同》及***与成都环卫签订的《试用期协议》，在劳动合同终止前十二个月***每月工资均为1470元，故，祥吉公司应向***支付经济补偿金14,700元。

劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当从劳动合同期满之日起满一个月的次日起每月支付双倍工资至双方签订书面劳动合同前一日止。***与祥吉公司签订的《试用期协议》合同期限于2019年6月30日届满，祥吉公司应当从2019年7月1日起一个月内与***签订书面劳动合同，祥吉公司未与***签订书面劳动合同，并于2020年2月29日解除了与***的劳动合同关系，且***在祥吉公司实际工作至合同解除当日，故祥吉公司应从2019年8月1日起向***支付双倍工资至2020年2月29日。祥吉公司已向***支付了2019年8月1日至2020年2月29日期间的工资，还应向***支付该段期间的二倍工资差额10,290（1470元×7）元。

对于***要求祥吉公司支付休息日、节假日加班工资的诉请，由于其未提供证据予以证明，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、祥吉公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金14,700元；二、祥吉公司于判决生效之日起十日内支付***2019年8月1日至2020年2月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10,290元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由祥吉公司负担。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为：《中华人民共和国劳动法》第十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条并未对劳动者的年龄上限作出限制性规定，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中有关退休的规定，针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，所作关于退休、退职的年龄规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：......（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；......”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”的规定，本案中，***与祥吉公司成立用工关系时，并未享受法律、法规规定的养老保险待遇或领取养老金。祥吉公司实际招聘、管理***，向其发放工资、缴纳保险，并向其发布《解除劳动关系通知书》，***所从事工作为祥吉公司的主要业务工作，应认定双方之间成立劳动关系。祥吉公司关于不应认定双方之间系劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。

《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月文付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，祥吉公司与***之间存在劳动关系，该公司超过一个月未与***签订劳动合同，应当向其支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。故祥吉公司关于不应当向***支付未签订劳动合同双倍工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，***到祥吉公司工作后，用人单位变更为祥吉公司，但***的工作场所及岗位均未变更，应当视为非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，祥吉公司向其提出解除劳动合同，应向其支付经济补偿金。在计算经济补偿金和赔偿金时，应当将在原用人单位工作的年限合并计入新用人单位工作年限计算。一审法院认为经济补偿金的起算日期应为***与原用人单位即综执局建立劳动关系的日期正确，本院予以确认。

综上，上诉人祥吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人祥吉公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　云

审判员　周　锐

审判员　胡伟科

二〇二一年七月四日

书记员　王梨力