***、***等民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫13民终6245号 上诉人（原审被告）：***，男，1977年2月24日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：**，河南问鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年2月9日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：**，河南鼎新律师事务所律师。 原审被告：启晗电力建设集团有限公司，住所地河南省郑州市二七区航海中路106号升龙城二七中心B座28层。 法定代表人：***，任该公司执行董事兼总经理。 上诉人***因与被上诉人***，原审被告启晗电力建设集团有限公司（以下****公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1391民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.本案一、二审诉讼费用，鉴定费用由***承担。事实和理由：一、***与***本不认识，不可能达成口头合同也没有与***形成事实合同，一审判决事实认定错误。1.一审庭审中，***出庭的证人作伪证证实***与***有口头合同，结果认错了***且叫不出***名字。一审二次庭审环节双方出庭的证人都证实了双方本不认识，更没有达成口头合同。2.一审判决认定***支付给***的施工费是支付给***的明显与事实不符，收据是***签字签收，没有写代替***签收。***明显不知道该涉案工程施工费的支付明细，所以与***之间没有口头合同也不形成事实合同。3.依据***与各施工班组的合同和约定，该涉案工程尚未达到清算结算并支付各施工班组尾款的支付节点。该涉案工程高低压配电室部分没有竣工验收。一审法院判定该涉案工程已竣工验收，***应该支付尾款明显违背了***与各施工班组达成的合法约定，判决违法。4.河南省南阳市宛城区人民法院(2020）豫1383刑初901号刑事判决书第4页写明2018年6月1日晚上***纠集***到***家要账，证明了***与***本来不认识更没有口头合同也不形成事实合同，否则不用纠集***找***要账。***作为要账恶势力已被相关部门打击处理。二、一审中的鉴定意见书不能作为定案依据。***提交的图纸没有签字**，鉴定机构要求该鉴定需提供竣工图纸，直至庭审结束***没有看到设计图纸，也没有看到竣工图纸，该鉴定意见没有合法依据。鉴定意见中计费依据错误，不包括税费、规费等费用，鉴定结论按照定额，包含的税费等不应予以支持，不能作为定案依据。多次庭审质证环节都证实了该涉案工程明显有不涉案的第三方参与建设该工程，没有第三方参与鉴定机构单方认定工程量违法，一审法院采信依据该鉴定意见违法。 ***辩称，1.一审中***认可案涉工程由***施工，(2020)豫1302刑初901号刑事判决及该案相关部门的询问笔录等材料均印证了***施工人的身份。***所称与***不认识并不能否定双方存在事实施工合同关系。***参与该工地施工正是由***的侄子***介绍进行的，***仅是介绍人，而非施工人，也正是由于是介绍人的身份才有***领其一起讨要施工款的情况。因此，一审法院认定***与***存在事实上的合同关系正确。2.(2020)豫1391民初2398号、(2020)豫13民终659号民事判决认定了案涉工程已经验收竣工，启晗公司提交的和解协议书、付款回单等证实了***已经收到全部工程款。***上诉称没有竣工验收无依据。3.***上诉称鉴定意见书没有合法依据、属违法鉴定系错误认识。该鉴定是在法院主持下共同选定的机构，并且在鉴定过程中法院人员、***、鉴定机构人员等均到工地现场进行查勘确认，鉴定机构在出具鉴定结论前也进行了听证，鉴定符合法律规定。***所说的第三方，与本案无关，一审也已经查明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.***向***支付工程款208711.01元及利息（自2017年4月11日起计算至款付清之日止）；2.诉讼费、保全费由***、启晗公司负担。 一审法院认定事实：2016年12月5日，启晗公司与***签订《电缆敷设工程施工合同》，****公司将***社区高压电缆敷设工程承包给***施工，***经案外人***介绍将其中南阳市天缘机械设备有限公司处、豫阳中学处、***机处、南阳中威电气有限公司处共计四处顶管施工分包给***施工，***施工完毕后，***通过案外人***向***支付工程款19000元。另查明，***社区高压电缆敷设工程于2018年1月23日竣工验收，2021年2月3***公司向***结清上述工程全部工程款。本案审理过程中，经***申请，一审法院委托南阳市城建工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，南阳市城建工程造价咨询有限公司于2022年6月22日作出宛城建价鉴（2022）010号工程造价鉴定意见书，鉴定结果如下：1.南阳市天缘机械设备有限公司处顶管工程工程量为69.2m，单价为377.44元每米，合计26118.85元，铺设6根PE150管道415.2m，单价为55.37元每米，合计22989.62元，工程总计49108.47元；2.豫阳中学处顶管工程量为160.7m，单价为377.44元，合计60654.61元，铺设6根PE150管道964.2m，单价55.37元，合计53387.75元，工程总计114042.36元；3.***机处顶管工程量为26.9m，单价为377.44元，合计10153.14元，铺设6根PE150管道161.4m，单价为55.37元，合计8936.72元，工程总计19089.86元；4.南阳中威电气有限公司处顶管工程量为37.3m，单价为377.44元，合计14078.51元，铺设6根PE150管道223.8m，单价为55.37元，合计12391.81元，工程总计26470.32元。以上4处顶管工程共计总造价208711.01元。鉴定费用为10000元。 一审法院认为，本案争议焦点为***与***之间是否形成事实上的合同关系。***辩称其将工程承包给了案外人***，但***出庭作证陈述就案涉工程其只是***与***的介绍人，其并未参与***施工的工程，工程均由***组织施工，另，无证据证明案涉工程由***承包，故***的该部分辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。***所施工的工程属于***承包工程范围，根据提交的证据，能够证实***从***处承包了南阳市天缘机械设备有限公司处、豫阳中学处、***机处、南阳中威电气有限公司处共计四处顶管工程，其虽然未与***签订书面合同，但已按照约定施工完毕，双方形成事实上的合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***与***均为个人，均无相应资质，双方形成的合同关系应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。”***按照要求施工完毕，***应当按照约定支付工程款，***通过案外人***支付部分工程款后，下欠工程款未付，应当承担继续支付工程款责任，故***要求***支付下余工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于工程款数额，经***申请，一审法院委托南阳市城建工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书确定的208711.01元，一审法院予以采信，扣除已支付的19000元，***下欠***工程款数额为208711.01元-19000元=189711.01元，利息应当以未付工程款189711.01元为基数，自案涉工程竣工之日即2018年1月23日起计算至工程款付清之日止，自2018年1月23日起至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款付清之日止按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于启晗公司是否承担责任问题，启晗公司为案涉工程总承包方，与***之间并无合同关系，启晗公司不应承担涉案工程款支付责任，***要求启晗公司承担付款责任无事实和法律依据，故对***该部分诉讼请求，一审法院不予支持。启晗公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利的行为，应承担由此而产生的不利法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十八条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款189711.01元及利息（利息以189711.01元为基数，自2018年1月23日起至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款付清之日止按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4430.66元、鉴定费10000元，由***负担。 本院二审期间，***申请证人**出庭作证，证人述称活是***干的，价钱是***与证人协商的，当时说的顶管一米是83元。***对证人证言无异议。***质证称，证人说的应该是一根的价钱，其实一次铺设的是六根，而且双方也没有协商一致一米83元。证人证言也印证了工程确实是***干的。综合双方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：证人所述的就工程价款达成的合意无其他证据相印证，本院不予采信。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，二审中***对其与***之间形成了事实上的施工合同关系予以认可。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.***与***之间是否存在事实上的施工合同关系；2.一审中的鉴定意见能否作为认定工程价款的依据。 一、关于***与***之间是否存在事实上的施工合同关系问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”二审中***对案涉工程由***实际施工的事实已表示不持异议，本院对此予以确认，一审判决认定***与***之间形成事实上的合同关系并无不当，本院予以维持。二、关于一审中的鉴定意见能否作为认定工程价款的依据的问题。***所施工的案涉工程已经完工并已交付使用，***向***主张工程款应当予以支持。***与***对工程款结算无法达成一致意见，***主张双方之间有关于工程价款计算的口头协议，但对此并未提供充分的证据予以证实，本院不予采信，故一审法院依照***的申请，委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定并无不当。***虽对***提交的图纸不予认可，但未能提供足以反驳的证据，亦未提交其所认可的图纸，鉴定机构以***提交的图纸为依据进行现场测量，并依照相应的计价规定所作出的鉴定意见应当予以采信。***对鉴定意见提出的异议缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4094.22元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　娟 审判员　刘　洋 审判员　*** 二〇二二年九月二十九日 书记员　***