某某、成都盼盼门业有限公司劳动争议民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终19833号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1973年6月27日出生，汉族，住四川省汉源县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：成都盼盼门业有限公司，住所地：四川省成都市郫都区成都现代工业港北片区港泰大道381号。

法定代表人：SVENJOHANAHLGREN，总经理。

委托诉讼代理人:黄**，北京大成（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李亚兰，北京大成（成都）律师事务所律师。

上诉人**与上诉人成都盼盼门业有限公司（以下简称盼盼公司）劳动争议一案，因不服成都市郫都区人民法院(2021)川0117民初6371号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年9月24日立案后，依法由审判员杨亚朋适用普通程序独任不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第二、四项，依法改判支持**一审诉讼请求第二、三项诉讼请求。事实和理由：（一）针对**对于绩效工资的诉讼请求，一审判决对此事实认定不清。**与盼盼公司签订了销售指标承诺书和销售激励政策，其中明确载明在2019年度公司制定的销售激励计划，**实际多季度超额完成销售任务，但盼盼公司未予兑现。（二）一审法院关于**的年休假工资计算基数错误，一审法院已经认定**税前月平均工资是7675.74元，但仍以6507.89元来计算年休假工资，明显错误。

盼盼公司辩称，（一）关于**主张的绩效工资，没有事实依据，劳动仲裁以及一审法院中对于**主张的所谓年终奖、超量奖并不存在的事实认定是正确的。（二）一审法院认定盼盼公司未支付2020年6天未休年休假工资，属于事实认定错误。

盼盼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判盼盼公司无需向**支付违法终止劳动合同赔偿金88674.76元和未休年休假工资3590.56元。事实和理由：（一）一审法院将**非常规性奖金纳入工资计算，导致**月平均应发工资6000元认定为7675.74元，属于事实认定错误。（二）盼盼公司已向**足额发放2020年度未休年休假工资，一审法院仅以**未确认为由否定该事实属于认定错误。（三）盼盼公司协商订立无固定期限劳动合同书，存在客观情况需要调整劳动合同条件，但双方未达成一致意见，盼盼公司终止劳动合同符合法律规定，一审法院认定盼盼公司违法终止劳动合同，属于适用法律不当。

**辩称，（一）盼盼公司违法终止劳动合同，一审法院针对此项，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。（二）关于**月平均工资标准问题，一审法院认定事实正确。（三）关于未休年休假问题，盼盼公司应以**月工资标准7675.74元进行计算，依法支付**未休年休假工资7058元。（四）关于绩效工资，**的主张存在相应的事实基础。

**向一审法院提起诉讼，请求判令：1.盼盼公司支付**违法终止劳动合同赔偿金92715元；2.盼盼公司支付**拖欠的劳动报酬160163.34元（2019年度销售超量提成140163.34元、2019年第四季度季度奖10000元、2020年第一季度季度奖10000元）；3.盼盼公司支付**未休年休假工资16798元；4.盼盼公司支付**未交社保的赔偿金30000元，补交（或支付）**公积金20000元；

盼盼公司向一审法院提起诉讼，请求判令：盼盼公司无需向**支付赔偿金67057元。

一审法院认定事实，**于2008年10月26日起入职盼盼公司担任销售大区经理。双方于2016年8月25日签订期限为2016年8月25日至2018年8月24日的劳动合同，2018年8月25日签订期限为2018年8月25日至2020年8月24日的劳动合同。盼盼公司为**办理了社会保险并于2016年11月开始为**缴纳了公积金。

2019年8月15日，**签订《2019年盼盼销售指标承诺书》，载明**在2019年全面总销售指标额及第三季度、第四季度销售指标额，明确其已经知晓关于公司在2019年年度制定的销售激励计划的全部内容和考核方式，同意接受以上销售指标作为2019年1月1日至2019年12月31日期间（2019年度）**工作任务，并承诺达到该指标，**充分理解上述目标作为**2019年是否胜任工作考核的一部分，如未达成目标，公司将有权启动基于不能胜任工作而进行的业绩改进计划。

2020年8月14日，**向盼盼公司人事部发送电子邮件，载明**已在盼盼公司工作了12年，要求与公司续签无固定期限劳动合同，后盼盼公司回复：“员工个人的人事诉求，可以直接联系人事部Liu”。

2020年8月21日，盼盼公司员工与**通过电话联系，员工陈述：“我们收到你发的那个邮件还是微信了”，**陈述：“收到了就好”，员工问：“所以你的决定是什么呢”，**回答：“我的决定就是继续签订无固定期限劳动合同”，员工陈述：“好，……从法律上来讲，你要求签无固定期限劳动合同，公司也可以变更你的岗位及薪酬，这个你能接受吗，比如说让你去做一个库管，假设，跟你现在工资差距很大，这个也是可以的？”，**回复：“工作岗位可以调”，员工问：“工作岗位可以调，但是你认为薪酬是不能减的，是吧？”，**回复：“你是干人力资源的，这个起码的道理你应该能懂”，员工回复：“你的意思是说如果我们给你换了别的岗位，然后薪酬变化了，你是接受不了的，是不是？”，**回复：“那肯定啊”，员工陈述：“好的，我们就只需要你的这个就可以了，你的劳动合同是在下礼拜一到期，我们还是会给你发送这个不续订通知……”，**陈述：“续签的话，我的要求还是我的老本行”，员工回复：“续签你的要求是干一样的工作，一样的薪酬对吧”，**回复：“对”。

2020年8月21日，盼盼公司向其工会作出《劳动合同期满终止通知书》，载明现销售部员工**的劳动合同将于2020年8月24日到期，因为2020年疫情对公司造成严重影响，订单量大幅减少，考虑到今后销售部岗位设置，公司已于前期与**协商了劳动合同到期后的新岗位，但**本人拒绝新岗位的安排，故公司准备在合同期满后终止，特此申请。同日，盼盼公司工会签署工会意见“无意见”。同日，盼盼公司向**作出《劳动合同终止通知书》，载明：“**于2018年8月25日与盼盼公司签订劳动合同，合同期限为2018年8月25日至2020年8月24日，根据劳动合同法第四十四条规定有下列情形之一的劳动合同终止：劳动合同期满的，我司现以此函通知您，您的劳动合同即将终止，请收到本通知之日起，按照我单位规定及时办理工作交接和离职手续，结算相关费用；经济补偿金将在9月工资支付周期中支付”。2020年8月22日，盼盼公司向**送达该终止通知。

2020年9月29日，**以盼盼公司为被申请人向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.盼盼公司支付违法终止劳动合同赔偿金377546.9元；2.盼盼公司支付拖欠的2019年度销售超量提成140163.34元、2019年第四季度季度奖10000元、2020年第一季度季度奖10000元；3.盼盼公司支付未休年休假工资20998.2元；4.盼盼公司补交社保30000元，补交公积金20000元。2021年1月12日，郫都区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理，2021年5月7日，郫都区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决:1.盼盼公司自该仲裁裁决生效之日起十日内日支付**违法终止劳动合同赔偿金67057元；2.驳回**其他仲裁请求。后**、盼盼公司均不服该裁决，依法诉至一审法院。

一审另查明，2019年8月至2020年7月，盼盼公司向**发放的工资情况为：5726.99元、5602.21元、5522.6元、14509.28元、5522.6元、5522.6元、6209元、7682.6元、5522.6元、5297.96元、5522.6元、5453.6元，共计发放78094.64元。**于2019年8月至2019年11月、2020年1月至2020年4月、2020年6月至2020年7月的社会保险个人缴纳部分为686.4元/月，2019年12月、2020年5月社会保险个人缴纳部分分别为1682.62元、911.04元，共计缴纳9457.66元。**于2019年8月的公积金个人缴纳部分为107元，2019年9月至2020年6月公积金个人缴纳部分为391元/月，2020年7月公积金个人缴纳部分为460元，共计缴纳4477元。2019年8月，**缴纳的个人所得税为79.61元。综上，**2019年8月至2020年7月应发平均工资为7675.74元/月，实发工资为6507.89元/月。

2020年9月，盼盼公司支付**离职补偿金95543元，盼盼公司在仲裁庭审中陈述该95543元包含经济补偿金91343元、2020年未休年休假工资4200元。

2019年12月1日，盼盼公司作出《关于2019年员工年休假及调休安排的通知》，载明临近年底，请各部门及时清理核算员工年休假个调休情况，员工在2019年未休完的法定年休假和加班未调休完毕的，请在2019年12月31日前按流程提出休假申请并在12月内完成休假，若到期未提出休假申请，公司将在1月份做补充统一调休安排……统一调休时间为2020年1月11日至2020年2月9日（不含春节法定节假日），调休顺序为优先安排员工未休年休假，还有结余天数的，安排补休员工2019年加班未调休的天数，直至上年度年休假和加班调休均休假完毕。

2020年1月7日，盼盼公司发布《2020年成都盼盼门业有限公司春节放假通知》，载明放假时间为2020年1月11日至2月9日，2月10日正式上班，其中2020年1月24日至2020年1月30日为国家统一放假时间；**签署盼盼公司的《集体考勤说明》，考勤类型为年假、换休，时间区间为2020年1月11日至2020年1月23日，2020年1月31日至2020年2月9日。

2020年2月7日，盼盼公司作出《关于盼盼成都工厂延迟复工一周的通知》，载明基于新冠疫情的状况及人员聚集带来的防疫风险，公司决定将原定于2月10日的复工安排延迟一周，即2月17日正式上班，非直接生产的部门如采购、销售、财务等部门在家办公，确保以邮件、电话、skype等方式保证公司业务正常开展；2020年2月15日，盼盼公司作出《关于盼盼成都工厂延迟复工的通知》，载明根据疫情防控的要求，公司决定取消原定于2月17日的复工安排，具体复工时间待通知……除一线生产员以外，其余所有员工在家办公，并以邮件、电话、skype等方式保证公司业务正常开展；2020年2月21日，盼盼公司作出《关于盼盼成都工厂复工的通知》，载明公司决定2020年2月24日开始阶段性复工，除一线生产员以外，未安排到厂上班的员工都在家办公。

一审庭审中，**陈述2020年春节放假及在家办公期间的工资均正常发放；盼盼公司陈述其公司没有季度奖、超量奖的相关文件或规定。**陈述其主张的社保损失系因盼盼公司未为其购买满12年的社会保险导致其无法享受24个月失业保险金的损失。

一审法院认为，该案系劳动争议。**与盼盼公司签订了书面劳动合同，建立了明确的劳动关系。该案的争议焦点为盼盼公司是否属于违法解除劳动合同以及**主张的各项费用的具体金额的问题。

关于盼盼公司是否属于违法解除劳动合同的问题。**于2008年10月26日入职盼盼公司至2020年8月24日已连续工作满十年，且盼盼公司与**签订固定期限劳动合同超过两次，**于2020年8月14日向盼盼公司提出订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，盼盼公司应当与其签订无固定期限劳动合同，虽盼盼公司于2020年8月21日通过电话与**就订立无固定期限劳动合同进行协商，但盼盼公司协商时表示可能将**调整至其他的岗位及薪酬也将发生变化，该表示系对之前劳动合同约定的劳动条件的变更，在**明确表示不接受其他岗位及薪酬后，双方未就订立无固定期限劳动合同达成一致，盼盼公司未继续与**协商并于当天就作出《劳动合同终止通知书》，属于违法终止劳动合同。

关于**主张的各项费用的具体金额的问题。

1.因盼盼公司违法终止劳动合同，其应当支付违法终止劳动合同赔偿金，金额应为184217.76元（7675.74元/月×12月×2）。盼盼公司于2020年9月向**支付了95543元，其主张该费用包含经济补偿金和未休年休假工资，但提供的未经**确认的发放表格不能达到该证明目的，故一审法院对该意见不予采纳，一审法院依法认定该金额为赔偿金并予以扣减，扣减后还应支付**88674.76元。故对盼盼公司主张不支付**违法终止合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。

2.关于2019年度、2020年度未休年休假工资的问题。**于2008年10月26日入职盼盼公司，其在2018年10月26日后即享有年度带薪年休假10天。关于**2019年度年休假，**签署了盼盼公司考勤类型为年假、换休的《集体考勤说明》，休假时间为2020年1月11日至2020年1月23日、2020年1月31日至2020年2月9日，该期间除法定节日外放假天数超过其2019年度年休假10天，结合2020年初新冠疫情对企业生产经营的影响，盼盼公司安排**该期间补休2019年度未休年休假具有合理性，故对于**主张的2019年度未休年休假工资，一审法院不予支持。关于**2020年度年休假，因双方劳动关系于2020年8月24日终止，**2020年度带薪年休假为6天（237天÷366天×10天），盼盼公司未安排**休2020年度年休假，应当支付**2020年度未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，金额为3590.56元（6507.89元/月÷21.75天×6天×200%）。盼盼公司辩称其在2020年9月支付**95543元中包含了2020年度未休年休假工资，如前所述，一审法院不予采纳。

3.关于**主张的2019年度销售超量提成140163.34元、2019年第四季度季度奖10000元、2020年第一季度季度奖10000元的问题。因**未提供证据证明双方就2019年度超量提成及2019年第三季度、2020年第一季度季度奖金进行了约定或盼盼公司有规章制度进行了规定，其提供的证据不能充分证明盼盼存在未发放的超量提成奖金或者季度奖金，故对于**该项主张，一审法院不予支持。

4.关于**主张的补交社保及盼盼公司未为其购买满12年的社会保险导致无法享受24个月失业保险金的损失30000元的问题。社会保险费的征缴系行政行为，用人单位及劳动者均应向社会保险基金缴纳社会保险费用，故**要求盼盼公司补交社保的诉讼请求不属于劳动争议受理范围，一审法院不予处理。关于**在诉讼阶段将补交社保变更为赔偿损失的请求，因该诉讼请求是基于社保损失进行主张，未经过劳动仲裁前置程序，且**并提供证据其主张的失业金损失系社保机构经办部门不能补办导致其无法享受社保待遇，且失业人员重新就业或无求职要求等情形可导致停止享受失业保险待遇，法定失业保险金最长领取期限不等同于失业人员的必然权益，**也未提供证据证明其已经无法享受失业保险，故一审法院不予支持。

5.关于**主张的补交（或支付）公积金20000元的问题。住房公积金系由用人单位及劳动者向住房公积金专用账户汇缴，用人单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，应由住房公积金管理中心进行相应处理，故**要求盼盼公司补缴住房公积金不属于劳动争议处理范围，**要求盼盼公司支付其本人住房公积金20000元于法无据，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、盼盼公司在该判决生效之日起十日内支付**违法终止劳动合同赔偿金88674.76元；二、盼盼公司在该判决生效之日起十日内向**支付2020年未休年休假工资3590.56元；三、驳回盼盼公司的全部诉讼请求；四、驳回**的其他诉讼请求。

本院二审中，**申请证人兰某出庭作证，拟证明2019年度盼盼公司与**等人签署了超量考核协议，盼盼公司存在绩效工资。本院对该证人证言的真实性予以确认，能否达到其证明目的在“本院认为”部分予以阐述。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

当事人在一审提交证据已经证明，但一审判决未载明的事实：**与盼盼公司高管魏颖、刘春谈话显示，魏颖询问刘春“一个季度的奖金是多少？”刘春回答“一万，一个季度是一万”；**通过微信向盼盼公司财务询问已经完成一季度目标量，为什么没有发季度奖，财务人员将情况反映给公司高管。证人兰某当庭陈述，季度奖为完成每季度任务量为一万元。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.**与盼盼公司解除劳动合同是否存在违法情况；2.**的各项诉讼请求和具体金额是否具有事实和法律依据。针对以上焦点问题，本院评判如下：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，**情况符合法律规定，在**要求与公司签订无固定期限劳动合同时，盼盼公司应当与**签订无固定期限劳动合同。本案中，盼盼公司表示要对**进行调岗，并降低工资薪酬，属于对劳动合同的重大变更，双方未就签订无固定期限劳动合同达成一致意见，对此，盼盼公司应承担不利的法律后果，盼盼公司终止与**的劳动合同，属于违法终止，应当支付经济赔偿金。故盼盼公司应当支付经济赔偿金184217.76元。**在一审起诉状认可盼盼公司已经发了补偿金91343元、应休未休年假工资4200元，本院对此予以确认。故盼盼公司仍需支付的赔偿金为184217.76元-91343元=92874.76元。

从**与公司高管魏颖、刘春谈话内容、**向公司财务微信记录及证人证言来看，能够证实盼盼公司存在季度奖，每季度为1万元。关于年终超量奖，无直接证据显示盼盼公司设立了该奖项，故**对年终超量奖的主张，本院不予支持。在**超量完成目标数额的情况下，盼盼公司应向**支付2019年第四季度季度奖1万元、2020年第一季度季度奖1万元，合计2万元。2020年，**享有带薪年假为6天，其计算标准应按照应发工资予以计算，故金额为7675.74元/月÷21.75天×6天×200%=4234.89元。盼盼公司已经支付4200元，还需支付34.89元。

综上所述，**、盼盼公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销成都市郫都区人民法院(2021)川0117民初6371号民事判决第三项、第四项；

二、变更成都市郫都区人民法院(2021)川0117民初6371号民事判决第一项为“成都盼盼门业有限公司在本判决生效之日起十日内支付**违法终止劳动合同赔偿金92874.76元”；

三、变更成都市郫都区人民法院(2021)川0117民初6371号民事判决第二项为“成都盼盼门业有限公司在本判决生效之日起十日内向**支付2020年未休年休假工资34.89元”；

四、成都盼盼门业有限公司在本判决生效之日起十日内向**支付季度奖20000元；

五、驳回成都盼盼门业有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由成都盼盼门业有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　杨亚朋

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　谢志龙