毕节宏业消防工程有限公司都匀分公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终157号

上诉人（原审被告）：毕节宏业消防工程有限公司都匀分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市西苑迦南地3号楼底层29号门面，统一社会信用代码:915227016801727968。

负责人:尹平。

委托诉讼代理人：王耀民，贵州义文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男,1965年2月4日生,汉族，贵州省都匀市人，户籍地都匀市。

委托诉讼代理人：梁述庆，贵州侨城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黔南天力房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市开发区环城西路叉口剑水1栋2层,统一社会信用代码:915227017221583790。

法定代表人:先光明。

被上诉人（原审被告）：贵州科迈消防工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区草海大道(创美世纪城一期1号楼6楼)，统一社会信用代码:91520500709552208L。

法定代表人:高帆,该公司总经理。

上诉人毕节宏业消防工程有限公司都匀分公司（以下简称毕节宏业都匀分公司）因与被上诉人***、黔南天力房地产开发有限公司（天力公司）、贵州科迈消防工程有限公司（科迈消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2020）黔2727民初1048号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

毕节宏业都匀分公司上诉请求：1、撤销平塘县人民法院（2020）黔2727民初1048号民事判决；2、驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定本案涉案的建设项目已经投入使用，故被上诉人***有理由相信《清算协议》约定的付款条件已经成就，上诉人应当履行付款义务错误。首先，一审法院凭借被上诉人举证的几张小区开设幼儿园的图片，推定该小区开设了幼儿园已经投入使用，并且消防工程验收合格不当。对于该图片如何形成，拍摄地点、拍摄时间、拍摄人等都没有，不符合证据形式，除此之外，***并没有提供证明该事实的相应证据，而一审法院认定该项目已经投入使用错误。其次，即使投入使用也未必消防工程就验收合格，法律法规对消防工程验收有严格的要求，消防工程是否验收合格需要取得《消防检测报告》及《消防验收意见书》，本项目目前为止并未取得上述两份报告意见。为何要强调消防工程验收合格，因天力房开公司与上诉人合同约定的付款条件也是取得《消防检测报告》及《消防验收意见书》进行付款。所以消防工程未经验收合格天力公司不会向上诉人付款，上诉人未收到天力房开公司付款也就未达到与***签订《清算协议》中约定的付款条件。第三，虽然双方已经进行结算，但在结算协议中对付款条件有明确约定，虽然法律、司法解释等更多的保护实际施工人的利益，但是上诉人特别想说明的是这是一件建设工程施工合同纠纷，是一起商事案件不是民事案件，商事案件的当事人双方都不是普通的老百姓，都是长期经商的人对于在合同中设置一定条件放弃部分权利是有充分的认知，既然是双方的真实表示，又没有合同法第52条规定的情形，一审法院不认定该约定，被上诉人***可不遵守该付款条件的约定认定错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实和适用法律错误。导致错误判决，恳请二审依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。

天力房开公司、科迈消防公司二审未作书面答辩。

***二审未作书面答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告65万元并承担违约责任;2、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年3月15日，被告天力公司将平塘县华地建材市场商住项目1-9号楼消防安装工程发包给被告毕节宏业都匀分公司，2018年12月12日，毕节宏业都匀分公司与原告签订《消防工程劳务分包合同》将其承包的部分工程分包给原告施工。在原告施工过程中，与被告毕节宏业都匀分公司因施工材料供应、民工工资支付等经常发生矛盾，为此经过协商，双方于2019年7月15日签订《清算协议》，同意解除被告毕节宏业都匀分公司与原告2018年12月12日签订的《消防工程劳务分包合同》，原告施工完成的工程量经结算确定为100万元；协议约定2019年1月21日被告借支给原告用于支付民工工资的15万元变更为已经支付的工程款，被告承诺于2019年7月20日前支付原告民工工资20万元，余款65万元在被告收到建设方支付工程款后3日内结算给原告，此外对于协议后原告的退场等进行了约定，若任何一方违约，赔偿对方50万元。《清算协议》签订后，原告即组织人员退出施工场地，被告也按照协议支付了20万元民工工资。因被告毕节宏业都匀分公司没有支付原告余款65万元，故原告提起本案诉讼并提出前述诉讼请求。

一审法院认为：原告请求被告毕节宏业都匀分公司给付工程余款65万元，有原告提供的《清算协议》为据，该《清算协议》系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方应当依协议约定行使权利履行义务。原告与被告毕节宏业都匀分公司的《消防工程劳务分包合同》因双方进行结算，已经转化为欠款合同关系。审理中，被告毕节宏业都匀分公司对欠款65万元没有提出异议，但是提出65万元工程余款没有约定付款时间只约定付款条件，因建设方没有付款给毕节宏业都匀分公司，故付款给原告条件还不具备的辩称。本案原告与被告毕节宏业都匀分公司已经于2019年7月15日完成清算，至今已经有近1年时间，且涉案建设项目已经投入使用，故原告有理由相信《清算协议》约定的付款条件已经成就，被告毕节宏业都匀分公司应当履行付款义务。至于被告毕节宏业都匀分公司与建设方被告天力公司是否已经结算、何时结算？原告无须参与也不能决定和控制，因此在原告与被告毕节宏业都匀公司已经就原告工程款进行结算清楚的情况下，被告毕节宏业都匀分公司与建设方被告天力公司是否结算及结算结果与被告毕节宏业都匀分公司付款给原告并没有必然的联系，不应当将二被告公司之间的结算作为付款条件限制原告的工程款请求权。本案在被告毕节宏业都匀分公司没有证据证明《清算协议》结算的款项无效或者已经按照《清算协议》给付清楚原告款项的情况下，依法应当承担给付原告工程余款65万元的责任，被告毕节宏业都匀公司不予付款的辩称不能成立，不予支持。被告科迈消防公司作为被告毕节宏业都匀分公司的总公司，应当与被告毕节宏业都匀分公司承担共同付款责任。被告天力公司作为案涉工程发包方，在没有证据证明已经给付清楚被告毕节宏业都匀分公司工程款的情况下，应当在欠付被告毕节宏业都匀分公司涉案工程款的范围内承担连带付款责任。关于原告要求被告承担违约责任的请求，审理中原告没有证据证明被告有违反《清算协议》约定的已经收到建设方的款项但拒绝支付的行为，因此原告该项请求不予支持。被告科迈消防公司经传票传唤，无正当理由不出庭参加诉讼，应当承担相应法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告毕节宏业消防工程有限公司都匀分公司、被告贵州科迈消防工程有限公司在本判决书生效后二十日内承担给付原告***工程余款陆拾伍万元（￥650000.00元）的责任；二、被告黔南天力房地产开发有限公司在欠付被告毕节宏业消防工程有限公司都匀分公司涉案工程款范围内承担连带付款责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10300.00元，因适用简易程序减半收取5150.00元，由被告毕节宏业消防工程有限公司都匀分公司、被告贵州科迈消防工程有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提供有新的证据。

经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

二审另查明，毕节宏业都匀分公司为科迈消防公司设立的分支机构。

综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点：***诉请毕节宏业都匀公司支付工程余款65万元应否支持。

本院认为，毕节宏业都匀分公司对尚欠***工程款65万元无异议；各方当事人对一审认定科迈消防公司承担连带支付***工程余款65万元及天力公司在欠付毕节宏业都匀分公司案涉工程范围内对毕节宏业都匀分公司欠付***工程款承担连带付款责任无异议，本院予以确认。

关于争议焦点：***诉请毕节宏业都匀分公司支付工程余款65万元应否支持。毕节宏业都匀分公司自天力公司处承接案涉工程后，将部分工程转包***施工。***、毕节宏业都匀分公司于2019年7月15日签订的《清算协议》确定***工程款100万元，并约定毕节宏业都匀分公司于2019年1月21日前支付15万元、同年7月20日前支付20万元，剩余65万元在毕节宏业都匀分公司收到天力公司支付工程款后3日内结算给***。毕节宏业都匀分公司在支付35万元工程款后以建设方未付款给毕节宏业都匀分公司、《清算协议》约定的付款条件未成就为由，未将65万元工程余款支付***。对此，本院认为：首先，《清算协议》系由***、毕节宏业都匀分公司单独协商达成，天力公司未参与，并非三方协议。其次，***并非毕节宏业都匀分公司与天力公司所签订合同当中一方，天力公司、毕节宏业都匀分公司之间是否结算，不影响***与毕节宏业都匀分公司之间的结算，天力公司是否向支付毕节宏业都匀分公司工程款亦不影响毕节宏业都匀分公司向***履行付款义务，二者之间无必然联系。第三，天力公司与毕节宏业都匀分公司如何结算、何时结算并非***能够参与、控制，如若天力公司与毕节宏业都匀分公司之间一直未进行结算，***的工程款将无法兑现。综上分析，天力公司、毕节宏业都匀分公司之间是否结算与***、毕节宏业都匀分公司之间的结算不具有必然联系，该约定限制了***工程款请求权，《清算协议》约定65万元工程余款的支付条件成就的时间无法确定，不应将该条件作为***与毕节宏业都匀分公司之间的付款条件，故对毕节宏业都匀分公司的主张，本院不予采纳。故***诉请毕节宏业都匀分公司支付工程款65万元，应予支持，一审认定正确，本院不予确认。对于案涉工程是否交付的问题。因双方所签订的合同已经无法继续履行，但为解决***施工所应获得的工程款，经毕节宏业都匀分公司与***协商达成《清算协议》后，***退出施工场地，故案涉工程是否交付不影响***向毕节宏业都匀分公司主张支付其施工的工程款。

一审未支持***诉请毕节宏业都匀分公司、天力公司、科迈公司承担违约责任的诉请，***未提出异议，本院予以确认。

综上所述，上诉人毕节宏业都匀分公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，由上诉人毕节宏业消防工程有限公司都匀分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆育义

审判员　　莫玉魁

审判员　　吴美岭

二〇二一年三月三十一日

法官助理韦华军

书记员周玥桐