贵州科迈消防工程有限公司与兴义市第二建筑安装有限公司、毕节市德溪建设开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省毕节市七星关区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0502民初16614号

原告：贵州科迈消防工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区草海大道（创美世纪城一期1号楼6楼），统一社会信用代码：91520500709552208L。

法定代表人：高帆，系该公司董事长。

委托代理人：杨江洪（特别授权代理），系贵州伍尊律师事务所律师，执业证号：15205201610950784。

委托代理人：张涛（一般授权代理），系贵州伍尊律师事务所实习律师，证号：230713011110847。

被告：兴义市第二建筑安装有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草坝办事处南环路172号，统一社会信用代码：915223012153011933。

法定代表人：邹书华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵刚（特别授权代理）。

被告：毕节市德溪建设开发投资有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区德溪街道百里杜鹃大道杜鹃小区A7栋4楼，统一社会信用代码：91520502560907380C。

法定代表人：王隐，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张磊（特别授权代理）。

原告贵州科迈消防工程有限公司（以下至判决主文前简称：科迈公司）与兴义市第二建筑安装有限公司（以下至判决主文前简称：兴义二建）、毕节市德溪建设开发投资有限公司（以下至判决主文前简称：德溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告科迈公司委托诉讼代理人杨江洪、张涛，被告兴义二建委托诉讼代理人赵刚，被告德溪公司委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告科迈公司向本院提出如下诉讼请求：一、请求依法判决被告兴义二建向原告支付工程款2,215,286.35元并承担资金占用利息暂计20,000.00元（利息计算方式：以2,215,286.35元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年12月1日起计算至工程款全部付清之日止）；二、请求依法判决被告德溪公司向原告在欠付工程款范围内承担连带支付责任；三、本案案件诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年8月20日，原告与被告兴义二建签订《毕节市倒天河综合治理一期工程肖家院安置房消防安装工程》施工合同。该合同约定如下：1.合同价款：“暂定总价（人民币）大写：肆佰万元整，小写：400万元。2.建设地点：毕节市德溪新区肖家院；3.合同工期：开工日期与竣工日期具体以甲方通知和以甲方提供的图纸为准，合同总工期总日历天105日历天；4.如与我司施工无关且影响消防验收的，应在一个月内支付工程进度款的85%；竣工验收且拿到合格意见书后，一个月决算完毕支付至95%工程款。合同签订后，原告及时进场组织施工，完成了分包的所有消防工程项目。2018年11月30日，原告将案涉工程移交二被告投入使用并向毕节市公安消防支队进行了竣工验收消防备案。原告根据被告兴义二建提供的清单价，最终结算价为人民币3,515,286.35元（大写：叁佰壹拾贰万零柒佰壹拾壹元整），被告已分别支付原告进度款人民币1,300,000.00元（大写壹佰叁拾万元），尚欠应付工程款为人民币2,215,286.35元。2018年11月30日，被告收到原告提供的竣工消防备案凭证原件，且案涉工程已过质保期，被告应当按照合同约定支付原告工程款，被告多次要被告支付所欠工程款，被告均以各种理由拒绝。原告认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日；”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的……判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；本案中，案涉工程早已于2018年11月30日移交被告德溪公司并投入使用，则被告应在原告提交备案原件次日支付应付工程款2,215,286.35元及逾期支付利息。原告所承建的《毕节市倒天河综合治理一期工程肖家院安置房消防安装工程》项目系被告兴义二建向被告德溪公司所承包总工程部分分包工程，故原告向被告德溪公司主张在欠付建设工程价款范围内承担责任应当得到支持。综上，原告为维护自己的合法权益，特依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定诉至贵院，望贵院判如所诉为谢!

被告兴义二建口头辩称，该项目在移交期间存在很多问题，没有和我们公司员工进行正规的结算，所以工程款我们不认，而且原告工程出现质量问题，竣工备案表也没有提交给我们公司，从来没有提交资料。如果原告把上述三点完成之后，我们该付钱就付钱。

被告德溪公司书面辩称，一、德溪公司与兴义二建关于本案工程建设资金承担及工程价款金额及支付时间的约定：2011年11月10日，德溪公司（发包人）与兴义二建（承包人）签订了一份《毕节市倒天河综合治理三期工程肖家院安置点一期ＢＴ模式房建工程施工合同》，约定德溪公司通过邀请竞争性谈判方式，选择承包人兴义二建以ＢＴ模式建设约60000平方米的安置房，建设资金30%为发包人融资，70%为承包人融资。暂估工程价款118799500.00元。关于工程价款的支付，合同专用条款第28条1款（补充条款）约定:“本项目由承包人承担70%的建设资金，发包人承担30%的建设资金，风险责任按合同约定承担”，“发包人承诺在承包人投资建设的毕节市倒天河综合治理三期工程肖家院安置点一期ＢＴ模式房建工程经验收合格后无条件地、不可撤销地、全部地收购承包人项目工程。项目回购期为2年，回购款由发包人支付，支付方式为:项目竣工验收合格后由发包人在2年之内回购（回购金额为审计审定的工程总价款）”，“分期验收的，其回购期也分期计算，回购期的起始时间为竣工结算资料经审计审定之日”。二、案涉工程建设及结算审计的相关情况。合同签订后，兴义二建于2011年12月1日开工建设，工程于2018年11月30日通过竣工验收合格。工程竣工验收合格后，德溪公司多次催促兴义二建进行竣工结算审计。因兴义二建迟迟未提交结算资料，德溪公司于2020年7月28日专门向兴义二建发送毕市德建函（2020）44号《毕节市德溪建设开发投资有限公司关于完善毕节市工程结算资料的函》，要求兴义二建于2020年8月5日前提交结算资料，以便德溪公司报送审计单位审定工程价款。兴义二建的项目负责人赵刚于同日签收函件。但时至今日（2020年12月12日）,兴义二建仍未提交结算资料，导致德溪公司未能对本案工程价款进行审核，也无法提交审计单位进行审计，无法确定工程回购款及支付时限。三、即使兴义二建欠付科迈公司工程款，由于德溪公司已经超额支付兴义二建30%的工程进度款，并不存在欠付兴义二建工程款的事实。科迈公司诉请判决德溪公司在久付兴义二建工程款范围内向科迈公司承担连带贵任没有事实及法律依据。兴义二建是否欠付科迈公司的工程款，德溪公司不清楚。即使存在欠付情况，债务人也是兴义二建，德溪公司与科迈公司并不存在债权债务关系。德溪与兴义二建并不存在连带债务关系，不论德溪公司是否欠付兴义二建工程款，科迈公司要求德溪公司承担连带责任，都是极其错误的。根据施工合同约定，德溪公司支付兴义二建工程款分如下两个阶段:第一阶段是在工程建设过程中（开工建设达到第一次拨款条件时起至通过竣工验收合格时止），支付总工程价款的30%。第二阶段是在审计报告作出且德溪公司收到审计报告后两年内，支付剩余70%的工程价款。截止2020年12月12日，第一阶段付款期限已经届满，第二阶段的付款期限，因未进行审计尚未开始起算。工程建设过程中，德溪公司以向兴义二建拨款、支付借款、第三人代付、代兴义二建支付款项等方式自2012年6月12日起陆续向兴义二建预付工程款，截止2020年12月12日，累计预付27次，累计预付工程款108083194.54元。德溪公司应付兴义二建工程款总额因未进行审计尚未最终确定（未进行审计的原因是兴义二建迟延提交结算资料）。第二阶段的付款金额及两年回购期均未确定。无法对比总工价程款与累计已付工程价款，不能认定德溪公司对兴义二建有欠付工程款的事实。对于合同约定第一阶段由德溪公司承担的30%的建设的资金，付款期已经届满。以施工合同暂估的118799500.00元为基数计算，德溪公司承担30%建设资金，只需支付35639850.00元。但是德溪公司实际已经支付了108083194.54元，支付比例达到90.98%;超额支付72443344.54元，支付了应付款的3倍多，超额支付60.98%，多支付应付金额的两倍多。对合同约定30%的预付款，德溪公司不但没有欠付，还存在超额支付的情况。综上所述，即使兴义二建欠付科迈公司工程款，由于德溪公司已经超额支付兴义二建工程款，并不存在欠付兴义二建工程款的事实，科迈公司诉请判决德溪公司在欠付兴义二建工程款范围内向科迈公司承担连带责任没有事实及法律依据，请求人民法院驳回科迈公司对德溪公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人举证质证。对当事人无异议的原告所举的企业法人营业执照、《毕节市倒天河综合治理一期工程肖家院安置房消防安装工程》施工合同、授权委托书、建设工程竣工验收消防备案受理凭证、竣工验收消防备案表、竣工验收消防备案凭证、收条，本院予以确认在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：对原告所举的工程项目竣工决算汇总表，因上面并无二被告的签名或印章，故不能达到其证明目的，本院不予采信。对被告徳溪公司所举的关于该项目所有的合同和支付依据，能够证明其向兴义二建超额支付工程进度款的事实，本院予以采信。对鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及本院依法核实证据所调取的《建设工程竣工验收备案检查记录表》两份，该证据符合证据三性，能够证明本案的相关事实，本院予以采信。

本院经审理查明如下事实：2011年11月10日，被告徳溪公司与被告兴义二建签订《毕节市倒天河综合治理三期工程肖家院安置点一期BT模式房建工程施工合同》，将该工程发包给被告兴义二建承建，合同约定：经毕节市人民政府批准，德溪公司采用邀请竞争性谈判方式，选择承包人兴义二建以BT模式建设约60000平方米的安置房，建设资金30%为发包人承担，70%为承包人承担。签约合同价为118,799,500.00元。关于工程价款的支付，合同专用条款第28条1款(补充条款)约定:“本项目由承包人承担70%的建设资金，发包人承担30%的建设资金，风险责任按合同约定承担”，“发包人承诺在承包人投资建设的毕节市倒天河综合治理三期工程肖家院安置点一期BT模式房建工程经验收合格后无条件地、不可撤销地、全部地收购承包人项目工程。项目回购期为2年，回购款由发包人支付，支付方式为:项目竣工验收合格后由发包人在2年之内回购(回购金额为审计审定的工程总价款)”，“分批验收的，其回购期也分期计算，回购期的起始时间为竣工结算资料经审计审定之日”。经被告徳溪公司同意，2018年8月20日，原告与被告兴义二建签订《毕节市倒天河综合治理一期工程肖家院安置房消防安装工程施工合同》，将涉案工程分包给原告施工，该合同约定：合同价款：“暂定总价（人民币）大写：肆佰万元整，小写：400万元；建设地点：毕节市德溪新区肖家院；承包方式：包工、包料、包资料、包验收、按消防审核图纸安装内容组织施工；合同工期：开工日期与竣工日期具体以甲方通知和以甲方提供的图纸审核意见书为准，合同总工期总日历天105日历天；竣工结算：1、工程费用按甲方中标计算方式计算。2、增加部份主要材料及甲定乙供材料的由甲方在当地询价并经甲方认可签订定价，材料询价需要签订合同后30个工作日确定。3、人工费调整费率按贵州省住房建设厅、发展改革委2014年9月28日印发的黔建建通[2014]463号文件中的2014年人工单价指导价计取，调增部分的人工费列在费用计算顺序表的税前，不作为其它取费的基数。4、结算总造价=定额总价+签证总价。(决算价下浮12%作为最终结算价，包含一切税费和管理费)……工程款支付：本工程进度款按月进度支付，按当月完成工程量的70%支付。每月25日，由乙方报本月完成的工程量，经甲方和监理审核并扣除相应下浮率后，甲方应在次月10号以前支付本月完成合格工程量70%的工程款，以免影响工期。如与我司施工内容无关且影响消防竣工验收的，甲方应在一个月内支付工程进度次的85%;竣工验收且拿到验收合格意见书后，一个月内决算完毕，甲方应在决算后两个月内支付95%的工程款。质量保修期：从工程实际竣工之日算起，本工程的质量保修期为一年。质量保修金：本工程约定的工程质量保修金为结算总价款的5%，甲方在质量保修期满后无质量问题不计息一次性退还剩余质量保修金。合同签订后，原告及时进场组织施工，完成了分包的所有消防工程项目。2018年11月30日之前，原告将案涉全部消防工程向消防部门进行了竣工验收消防备案。被告兴义二建共支付了工程款130万元，余款至今未支付。因二被告拒绝支付原告尾款，原告诉至本院，请求判如所诉。

另查明：经原告申请，本院委托，贵州皓天工程造价咨询有限公司于2021年5月8日作出皓价鉴字（2021）第009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.确定性部分的工程造价为人民币3,129,750.38元(大写:叁佰壹拾贰万玖仟柒佰伍拾元叁角捌分)；2.由于现场勘验时未见B区消防水枪水带和灭火器，双方当事人对原告是否完成该部分工程施工存在争议，故鉴定人将此部分工程造价单列，供委托人根据双方当事人的举证情况判断使用：(1)消防水枪水带工程造价为人民币23,166.50元(大写:贰万叁仟壹佰陆拾陆元伍角整);(2)灭火器工程造价为人民币11,402.63元(大写:壹万壹仟肆佰零贰元陆角叁分)。

又查明：涉案肖家院安置房一期消防工程项目为A2、A3、B1栋多层、B2、B3、B4、B5、B6、B7栋。该工程项目竣工验收已经在消防部门备案，但A2、A3、B1栋多层、B2、B3、B4项目未抽中，B5、B6、B7栋抽中并于2018年12月21日验收合格。上述项目申报验收时间分别为2018年11月27日、2018年11月30日。肖家院安置房一期工程于2018年11月30日通过竣工验收合格。徳溪公司已按合同约定向被告兴义二建超额支付工程进度款，双方对该工程款未进行结算。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案为建设工程施工合同纠纷，本案原告与被告兴义二建签订的涉案《施工合同》合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，因双方对工程款不能达成一致意见，本院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，计价方法和依据系双方合同所约定，故被告兴义二建应当支付尚欠工程款。经鉴定，确定性部分的工程造价为3,129,750.38元，存在争议的工程造价为34,569.13元（23,166.50元+11,402.63元），对争议的工程造价，涉案消防工程已经于2018年11月30日全部备案验收，涉案安置房总工程已经于2018年11月30日通过竣工验收合格，且双方约定的保质期为交付使用后的一年，故该部分工程应视为施工完毕，该部分工程款也应计算在工程总造价以内。故涉案消防工程在总造价为3,164,319.51元，扣除被告兴义二建已经支付的130万元，被告兴义二建尚欠原告1,864,319.51元未付，故对于原告要求被告兴义二建支付工程款2,215,286.35元的诉讼请求，本院予以支持1,864,319.51元。对于原告要求被告兴义二建承担违约金的诉讼请求，因双方在涉案《施工合同》中对工程价款利息无约定，根据上述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程款价款之日给付。”之规定，因双方在涉案施工合同中约定“竣工验收且拿到验收合格意见书后，一个月内决算完毕，甲方应在决算后两个月内支付95%的工程款。”、“质量保修期：从工程实际竣工之日算起，保修期为一年；本工程约定的工程质量保修金为结算总价款的5%，甲方在质量保修期满后无质量问题不计息一次性退还剩余质量保修金”，故对原告诉请的利息，因工程质量保修金为工程款的5%即158,216.00元（3,164,319.51元×5%），该部分工程款无利息，故计算基数应将尚欠工程款1,864,319.51元减去质量保修金158,216.00元即1,706,103.51元，故本院支持利息以1,706,103.51元为基数，自竣工验收之日（2018年11月30日）的三个月内即2019年3月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日至该款项实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率的标准计算。对于原告要求被告德溪公司向原告在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，因被告兴义二建与被告徳溪公司至今未进行结算，不能确定徳溪公司是否欠付兴义二建的工程款，且徳溪公司已经按合同约定超额向兴义二建支付了工程进度款，故原告此诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。对于被告兴义二建不认可鉴定机构出具的鉴定意见的质证意见，因该鉴定机构系有资质的鉴定机构，被告兴义二建对鉴定意见虽有异议，但不能提供足以反驳的证据，故本院应以该意见书为定案依据，对被告兴义二建的该意见，本院不予采纳。

关于本案的法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”之规定，本案工程竣工及保修期均在民法典施行之前，故应适用当时的法律及司法解释。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告兴义市第二建筑安装有限公司于本判决生效之日起十五日内支付所欠原告贵州科迈消防工程有限公司涉案工程款1,864,319.51元及利息，利息以1,706,103.51元为基数，自2019年3月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日至该款项实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率的标准计算。

二、驳回原告贵州科迈消防工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24,682.00元，保全费5,000.00元，评估费80,000.00元，合计109,682.00元，由原告贵州科迈消防工程有限公司负担17,549.10元，被告兴义市第二建筑安装有限公司承担92,132.90元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审　判　长　　许粼波

人民陪审员　　李兴菊

人民陪审员　　路春萍

二〇二一年六月三日

书　记　员　　王　贵