**、福建省美筑建设发展有限公司劳动争议民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽01民终1537号 上诉人（原审被告）：福建省美筑建设发展有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼15层A区-5780（自贸试验区内）。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***而信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1989年9月28日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓文彬，上海建纬（福州）律师事务所律师。 上诉人福建省美筑建设发展有限公司（以下简称美筑公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院(2021)闽0111民初6970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 美筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系，驳回**的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅依据美筑公司为**缴纳社会保险和美筑公司法定代表人***向**进行过三次汇款就认定双方存在劳动关系，是错误的。1.本案双方为挂靠关系，不存在劳动关系。**与美筑公司的法定代表人***在先前属合作关系故而将证件挂靠美筑公司，但**未受美筑公司的劳动管理制度管理。双方之间不具备成立劳动关系的基本特征。2.**的挂靠费收入不属于工资。福建医科大学附属第一医院内科楼后楼加建电梯井道工程项目（以下简称附一医院项目）是**与***共同分包***腾市政园林有限公司中标的合作项目，双方各占50%股份。2019年11月**从**（福建）建材科技股份有限公司离职后与***协商，**在上述项目工地上负责，每个月补贴5000元工资给**。上述项目部于2019年11月至2020年2月每个月向**支付5000元工资。因当时口头说好**负责现场，***管账，***腾市政园林有限公司收到甲方工程款后，扣除管理费工程款余款支付至***个人账户，故**的工资由***的个人账户转账给**。上述项目与美筑公司无关，不可能由美筑公司发放工资。3.美筑公司为**缴纳医社保是挂靠所需，双方为委托代缴关系。按照目前相关政策规定，建筑企业在上报人员资料时必须包括其单位给持证者缴纳医、社保的相关证明。先前为保障**与美筑公司法定代表人***合作的顺利进行，双方经过协商才将**的证书挂在美筑公司，由美筑公司代为缴纳医社保。二、**于2020年6月12日向12345便民服务平台投诉时，美筑公司反馈结果的实际意思表示为**与美筑公司法定代表人***尚有项目进行合作以及双方尚有债权债务关系，并非认为**在美筑公司担任项目负责人。一审法院据此认定双方存在劳动关系，与事实不符，是错误的。三、双方不存在劳动关系，**诉请的解除劳动关系经济补偿金与工资均于法无据。 **辩称，一、美筑公司无证据证明双方系挂靠关系，双方不符合挂靠特征。1.参照福州建筑市场行情，二级建造师证书挂靠费用一般为25000元至30000元／年，证书挂靠费用一般为按年一次性支付。而美筑公司向**支付的是证件补贴费用12000元／年，系因二级建造师证书需年检、考核，双方约定给予**作为拥有高级资质人员的补助，不符合挂证的基本特征。2.**已提交了相关证据证明，其作为美筑公司员工参与了公司多个项目的投标、结算等活动。若是挂证关系应当签订挂证合同，但美筑公司并未提供任何材料证明双方系挂靠关系。且挂证人员某参与公司项目管理，而**从始至终均为美筑公司提供了相关工作内容。3.由于**从事工作的特殊性，其必须经常在项目现场，美筑公司也没有考勤制度，**只是在公司需要才前往公司汇报工作。二、**在一审中已提交充分证据证明双方的劳动关系。1.**受美筑公司的劳动管理，**作为美筑公司的项目负责人，参与项目投标、开标全过程，**提供的劳动是美筑公司业务的组成部分。2.**从事的是美筑公司安排的有报酬的劳动。美筑公司的法定代表人***向**转账的几笔5000元款项，是美筑公司向**支付的工资。在此期间，**除了附一医院项目服务外，也同时有向美筑公司提供其他工作内容，例如2019年底至2020年初**代表公司参与融侨水乡酒店装修项目、怡馨苑**套房改造项目、连江县透堡博物馆工程。因**与***仅就附一医院项目有合作，美筑公司出于方便和双赢考虑，直接在该项目中一并支付，并备注了工资字样。若美筑公司主张双方不是劳动关系，不可能备注工资。3.美筑公司一直为**缴纳社会保险费用，在**投诉后仍继续为**补缴社会保险费用至2021年10月，可进一步证实双方存在劳动关系的事实。三、**与***就附一医院项目的个人合伙关系，与**和美筑公司之间存在劳动关系的事实并不冲突。四、美筑公司称在12345便民服务平台的反馈属于表达理解错误，应不予采信。 **向一审法院起诉请求：1.确认美筑公司与**在2019年7月1日起至2021年6月30日期间存在劳动关系；2.美筑公司向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元；3.美筑公司向**支付解除劳动关系的经济补偿金12000元；4.美筑公司向**支付拖欠的2019年7月起至2019年10月、2019年12月、2020年3月起至2021年6月的工资105000元及补贴12000元；5.美筑公司赔偿**应缴未缴的职工基本医疗保险及生育保险、失业保险费用损失合计3588.84元；6.美筑公司向**开具离职证明，并退还二级建造师和公有制工程师证书；7.美筑公司停止使用**二级建造师和公有制工程师资质，并向福建省住房与城乡建设厅申请将**的二级建造师和公有制工程师资质移出美筑公司的企业资质系统。 一审法院认定事实：2019年6月，**入职美筑公司，担任公司的项目负责人。双方口头约定**每月工资为5000元，未签订书面劳动合同。**工作期间，美筑公司为**缴纳社会养老保险至2021年6月，缴纳职工基本医疗保险至2020年6月。美筑公司的法定代表人***于2019年12月17日向**发放工资5000元，汇款备注“**11月份工资”，于2020年1月23日发放工资5000元，汇款备注“1月份工资”，于2020年3月20日发放工资5000元，汇款备注“2月工资”。2020年6月12日，**通过12345便民服务平台，反馈美筑公司扣押其项目经理及工程师证件，不解除其医社保等问题。12345便民服务平台回复：“经福建省美筑建设发展有限公司反馈，**与福建省美筑建设发展有限公司尚有在建项目担任项目负责人，且存在**向福建省美筑建设发展有限公司借款20万元未结清，双方需要处理清楚上述事项后办理离职手续”。2021年8月20日，**向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，该仲裁委作出榕晋劳人仲字【2021】975号不予受理通知书。 另查明，**以项目负责人身份为美筑公司投标“武警某部某处总队机关营区北侧排**及挡土墙改造工程”“福建医科大学附属第一医院零星修缮工程”“天骅大厦6层交流干部周转住***改造工程”等多个项目。 再查明，2021年7月29日，**就与美筑公司法定代表人***合伙承包“福建医科大学附属第一医院内科楼后楼加建电梯井道工程”项目一事，向福建省上杭县人民法院提请诉讼。福建省上杭县人民法院已受理该案，并于2021年12月3日作出（2021）闽0823民初2266号民事判决。 一审法院认为，本案争议焦点在于**与美筑公司之间是否存在劳动关系。**与美筑公司虽未签订书面劳动合同，但根据在案证据显示，美筑公司自2019年6月起即为**缴交各类社会保险。缴交期间，**多次以项目负责人名义为美筑公司投标工程项目，美筑公司的法定代表人亦向**汇款支付工资三次。再结合美筑公司在12345便民服务平台回复承认**系其公司的项目负责人。因此**主张其与美筑公司之间形成事实劳动关系，事实清楚，可予认定。结合**的自述及美筑公司为**缴交社会养老保险的截止时间，一审法院认定**与美筑公司的劳动关系于2021年6月30日结束。美筑公司辩称**从未为美筑公司工作过，同**为美筑公司投标的事实相悖。其主张**仅挂证在其公司名下，但未能提交诸如“挂证协议”等证据对此予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。退一步来说，假如**确实将其资质证书挂靠在美筑公司名下。美筑公司也应知晓该挂靠行为已违反法规规定，因此挂靠工程资质证书所可能产生的风险及后果，均应由其自行承担。 未签订书面劳动合同应支付的二倍工资中的超出一倍部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。**自2019年7月入职美筑公司，然其于2021年8月20日方向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会主张权利。美筑公司主张**该项诉讼请求已超过1年的仲裁时效，于法有据，一审法院予以采纳。 用人单位应当及时足额向劳动者发放工资。现美筑公司仅向**支付2019年11月、2020年1月、2月三个月工资，故**要求美筑公司向其补发2019年7月、8月、9月、10月、12月，2020年3月起至2021年6月期间共计21个月的工资105000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于**主张美筑公司需向其支付补贴12000元。该补贴并非劳动者劳动所得，属于不确定的津贴、补贴等福利性收入。**对此未能提交证据佐证双方对补贴的金额及支付频率曾作出明确约定，故该主张依据尚有不足，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定。**在美筑公司工作时间为24个月，美筑公司应向其支付的经济补偿金为2个月工资。因美筑公司在劳动关系解除前12个月期间并未实际向**支付有工资，故一审法院按照双方此前约定月工资5000元计算，确定美筑公司需向**支付的经济补偿金金额为5000元/月×2个月=10000元。 用人单位为劳动者缴纳社会保险属于法定义务。美筑公司未依法足额为**缴交社会保险。**应当申请行政部门责令美筑公司依法补缴，但无权要求美筑公司将应缴交给社会保险管理部门的社会保险费用，转为支付给**个人。故一审法院对**的第五项诉讼请求不予支持。 一审法院已认定**与美筑公司之间的劳动关系于2021年6月30日终止，故**要求美筑公司继续开具离职证明，已不具有现实意义，一审法院对此不予支持。**所提交的证据12345平台回复及劳动监察大队的笔录中，美筑公司均未承认持有**的相关资质证书。而**亦未能提交其他证据证明其已将二级建造师和公有制工程师证书交付给美筑公司。因此，**要求美筑公司退还其相关资质证书，缺乏事实依据，难以支持。 对企业的建设资质进行管理属于行政管理部门的职责范围，不属于人民法院受案范围。**要求美筑公司停止使用其二级建造师和公有制工程师资质，并将该资质移出美筑公司的企业资质系统，应通过行政途径解决。一审法院对**的该项诉讼请求不予处理。 综上所述，一审法院对**的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认原告**与被告福建省美筑建设发展有限公司自2019年7月1日起至2021年6月30日期间存在劳动关系；二、被告福建省美筑建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告**支付解除劳动关系的经济补偿金10000元；三、被告福建省美筑建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告**支付2019年7月、8月、9月、10月、12月，2020年3月起至2021年6月期间共计21个月工资105000元；四、驳回原告**的其他诉讼请求。 二审中，美筑公司向本院提交如下证据：1.报销单、2.（2021）闽0823民初2266号民事判决书、3.美筑公司交通银行电子回单，拟共同证明：美筑公司仅通过公账发放工资，***于2019年12月17日、2020年1月23日、2020年3月20日向**的付款，系其与**二人合伙项目报酬，并非美筑公司向**发放的工资，与美筑公司无关。4.福州市12345便民服务平台（诉求编号：×××13）截图，拟证明**自认未在美筑公司担任项目负责人，故也不存在**多次以项目负责人名义为美筑公司投标工程项目的情形。5.2021年6月15日***与**的电话录音，拟证明**将资质证书挂靠在美筑公司，但双方不存在劳动关系，且双方存在经济纠纷的事实。另，美筑公司申请证人**、**出庭作证，拟证明**未在美筑公司上班的事实。**向本院提交如下证据：2021年1月至10月城镇职工基本养老保险缴交记录，证明美筑公司在**投诉维权及起诉后，仍然一直为**缴纳城镇职工基本养老保险至2021年10月，若双方不存在劳动关系，则美筑公司不可能在与**发生纠纷之后，继续为**缴纳城镇职工基本养老保险，美筑公司已自认存在劳动关系。本院经审查，对**提交的上述证据的真实性予以确认。对美筑公司提交的证据，本院将结合其他证据在下文“本院认为”部分一并分析。 结合**关于其于2019年7月1日入职美筑公司的自述及其社会保险缴纳记录，本院认定**入职美筑公司的时间为2019年7月。一审法院认定**入职美筑公司的时间为2019年6月不当，本院予以纠正。除上述纠正事实外，对一审查明的其他事实予以确认。 根据本案证据，二审另查明：1.**在12345投诉件（诉求编号：×××34，诉求时间：2020年6月12日）的诉求内容中提及“本人**已从福建省美筑建设发展有限公司离职”。2.**在12345投诉件（诉求编号：×××13，诉求时间：2020年7月1日）的诉求内容中提及“本人通过住建部四库一平台上已查看，并无本人担任项目负责人的任何项目。若确实有本人担任美筑公司某项目负责人的项目，本人完全不知情，并没有任何签字。”“本人今年2月份已从美筑公司离职，至今7月份，美筑公司不肯退还本人建造师及工程师证件，不愿解除本人医社保，是否违法？”。3.2021年2月26日，福州市晋安区人力资源和社会保障局对**做了询问笔录，**陈述其是2019年7月到美筑公司工作，2020年2月提交离职手续。4.2020年1月10日，美筑公司的法定代表人***向**转账支付6000元，汇款备注“建造工程师费”；2020年3月13日，***向**转账支付6000元，汇款备注“项目经理证书”。4.美筑公司为**缴纳城镇职工基本养老保险至2021年10月。 本院认为，**提交的证据能够初步证实其与美筑公司之间曾存在劳动关系，美筑公司提交的证据不足以否定双方之间的劳动关系。首先，**的建造师注册证书上体现，其聘用企业为美筑公司，美筑公司也曾为**缴纳企业职工养老保险、工伤保险等各类社会保险。美筑公司主张其为**缴纳医社保是证件挂靠所需，双方为委托代缴关系。但美筑公司未提交诸如“挂证协议”“委托代缴协议”或社保费用委托代缴结算等证据予以证明。美筑公司二审中提交的***与**的电话录音，仅能体现**就其资质证书移出美筑公司事宜与美筑公司的法定代表人进行沟通，无法证实**将其资质证书挂靠在美筑公司的事实。故美筑公司关于其系基于“挂证关系”为**代缴社会保险的主张缺乏依据。其次，美筑公司在针对**12345投诉件（编号：×××34）的答复中承认**系其公司项目负责人，离职手续尚未办理。可见，美筑公司是认可**有为其公司项目提供劳动的。**在12345投诉件（诉求编号：×××13，诉求时间：2020年7月1日）中关于“并无本人担任项目负责人的任何项目”的陈述，从其字义上看，应是指该时间点**并未担任美筑公司的项目负责人，并未否认此前**有为美筑公司提供了劳动。为此，美筑公司关于**从未向其提供过劳动的主张不能成立。第三，美筑公司的法定代表人***曾三次以“工资”名义向**支付固定金额的款项。**与美筑公司的法定代表人***之间存在的项目合伙投资关系，不足以否定**与美筑公司之间存在劳动关系的事实。美筑公司部分月份有通过其公司账户向部分员工发放工资的事实不足以推定出美筑公司的法定代表人***向**支付工资与美筑公司无关。最后，美筑公司二审申请证人**、**出庭作证，因**、**均自述现仍是美筑公司的员工，故该二人与美筑公司存在利害关系，仅依据其证言不足以否定**与美筑公司之间的劳动关系。综上，美筑公司关于双方只是挂靠关系、不存在劳动关系的上诉主张不能成立。 关于美筑公司与**之间劳动关系的存续期间。前文已分析，**与美筑公司劳动关系的起始时间是2019年7月。关于**的离职时间，**在诉求编号为×××13的12345投诉件自认其已于2020年2月已从美筑公司离职，**在两次12345投诉件及向福州市晋安区人力资源和社会保障局的投诉中均未提及美筑公司欠付其2020年3月之后的工资事宜。此外，**在一审庭审中回答法庭询问“**在2019年7月起在美筑公司参与哪些项目？”问题时，也仅对2019年到2020年初为美筑公司提供劳动的事项做了相对详细陈述，对2020年3月后的工作并未作出解释说明。综上，本院推定**已于2020年2月从美筑公司离职，现**主张2020年3月之后仍与美筑公司存在事实劳动关系，本院不予采纳。 关于美筑公司欠付工资数额。如前所述，**已于2020年2月从美筑公司离职，故对**关于2020年3月之后的工资诉请，本院不予支持。从现有证据来看，双方劳动关系存续期间（2019年7月至2020年2月），美筑公司仅向**支付了2019年11月、2020年1-2月工资，故美筑公司应向**补发2019年7月-10月、12月工资共计25000元（5000元/月×5个月）。 关于经济补偿。美筑公司在劳动关系期间未足额向**支付工资，**有权解除双方之间的劳动关系并要求美筑公司支付解除劳动合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”**在美筑公司工作不满一年，双方约定**月工资标准为5000元，故美筑公司应向**支付的经济补偿数额为5000元（5000元/月×1个月）。 二审中，美筑公司申请本院出具调查令向**（福建）建材科技股份有限公司调取**在该公司上班的信息，拟证明**于2019年在该公司上班从而未在美筑公司上班的事实。本院经审查认为，现有法律亦未禁止双重劳动关系的存在，故即使**2019年曾在**（福建）建材科技股份有限公司上班，也不足以否定**与美筑公司的劳动关系。故对美筑公司的上述申请不予准许。美筑公司还申请本院出具调查令向福建光华百斯特生态农牧发展有限公司调取**在该公司上班的信息，拟证明**2020年6月至2021年9月在该公司上班。因本院认定**与美筑公司于2020年3月之后不存在劳动关系，故美筑公司的上述申请缺乏必要性，不予准许。 综上，美筑公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院(2021)闽0111民初6970号民事判决； 二、确认**与福建省美筑建设发展有限公司自2019年7月1日起至2020年2月29日期间存在劳动关系； 三、福建省美筑建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向**支付工资25000元； 四、福建省美筑建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向**支付解除劳动关系的经济补偿5000元； 五、驳回**的其他诉讼请求； 六、驳回福建省美筑建设发展有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由**负担；二审案件受理费10元，由福建省美筑建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月十九日 书记员　　***