原告南京耀鑫新型建材装饰有限公司与被告上海市住安建设发展股份有限公司南京分公司、上海市住安建设发展股份有限公司、第三人上海斯集建筑装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事判决书

江苏省南京市江宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0115民初14582号

原告：南京耀鑫新型建材装饰有限公司，统一社会信用代码913201067712746083，住所地江苏省南京市建邺区莫愁湖东路48号5-2室。

法定代表人：王佳佳，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘玲，江苏永润律师事务所律师。

被告：上海市住安建设发展股份有限公司南京分公司，统一社会信用代码91320106X09084546T，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路212号永昌大厦506室。

负责人：陈建生，该公司负责人。

被告：上海市住安建设发展股份有限公司，统一社会信用代码9131000013358218X1，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢B区88室。

法定代表人：胡文勇，该公司董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：张悦，上海市建纬律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：杜怡，上海市建纬律师事务所律师。

第三人：上海斯集建筑装饰有限公司，统一社会信用代码91310117660777667Y，住所地上海市松江区科技园区清河街30号101室。

法定代表人：龚文辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：荆全生，江苏石城律师事务所律师。

原告南京耀鑫新型建材装饰有限公司（以下简称耀鑫公司）与被告上海市住安建设发展股份有限公司南京分公司（以下简称住安南京分公司）、上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）、第三人上海斯集建筑装饰有限公司（以下简称斯集公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告耀鑫公司的委托诉讼代理人赵霄飞，被告住安南京分公司、住安公司的共同委托诉讼代理人张悦到庭参加诉讼。第二次开庭原告耀鑫公司的委托诉讼代理人赵霄飞，被告住安南京分公司、住安公司的共同委托诉讼代理人杜怡，第三人斯集公司的委托诉讼代理人荆全生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告耀鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付工程款340689元及违约金（按5000元/月的标准自2013年3月计算至工程款付清之日止）；2.判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：自2012年1月起，住安南京分公司将总承包的南京工艺装备制造有限公司滚动导轨厂房、热处理厂房、滚珠丝杠恒温厂房项目中的室内吊顶工程分包给其施工。2012年6月27日，双方签订分包合同，对合同价格、付款方式等权利义务均做了明确约定。合同签订后，其继续按约履行合同义务。经结算，其施工的上述工程造价为4804689元，但被告始终未能按约付款，自合同约定的2012年春节起（根据合同约定应付至工程款的90%）一直拖欠工程款。经其多次催要，至今仅支付4464000元，余款340689元及合同约定的违约金至今未付。因住安公司南京分公司为非法人组织，住安公司应对住安南京分公司的债务承担共同还款责任。

被告住安南京分公司、住安公司共同答辩如下：1.根据原告提交的结算单，双方仅就部分项目进行了结算，结算价款为3929745元，其已全部付清；其余工程款尚未完成结算，不具备支付条件。2.未支付的工程款不满足支付条件，故不存在支付违约金的情形。3.如应承担付款责任，两被告同意共同承担还款责任。

第三人斯集公司述称：其不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.根据原告提交的结算单，结算单仅有张锐的签字。按照合同约定，工程价款需要龚文辉签字确认，张锐不具有对工程量和工程造价进行确认的权利，张锐签署的结算单不具备结算效力。按照三方协议约定，原告须在2014年11月1日前向住安公司报送结算资料，但原告一直未报送，案涉工程总价款至今无法确认，结算条件未成就，原告主张欠付工程款无依据。2.施工过程中原告擅自改变施工方案，偷工减料，故结算前应按合同约定先行对工程进行验收，对存在质量问题的予以整改或扣减价款。3.案涉工程属于装饰装修工程，施工人应当具有相应的资质，但原告不具备施工资质，按照法律规定，案涉施工合同应当认定无效，相应的违约责任条款也应当认定无效。且在案涉工程总价款结算之前，住安公司已超付工程款，不存在违约行为。原告主张违约金无事实及法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年6月27日，住安南京分公司（甲方）与耀鑫公司（乙方）就南京工艺装备制造有限公司滚动导轨厂房、热处理厂房、滚珠丝杠恒温厂房工程室内吊顶工程（以下简称涉案工程）签订《合同主要条款》，内容如下：分包合同单价确认：铝方板，规格型号600*600*0.7mm，单价144元，暂定数量30000平方，金额4320000元；铝方板，规格型号300*300*0.5mm，单价120元，暂定数量450平方，金额54000元；矿棉板，规格型号600*600*14mm，单价63元，暂定数量1500平方，金额94500元；检修马道，规格型号L50、L45、L30角钢，单价420元，暂定数量1498.41米，金额629332.20元；合计金额5097832.20元；注：此合同数量为暂定数量，结算时按图纸面积结算（不扣除灯孔及柱子面积）；合同工期总日历天数为70天；合同价款调整必须由经甲方授权的人员龚文辉签字确认，并符合甲方的结算审核程序后才能最终获得调整；本合同价款采用固定单价合同，费用的计算方法为本工程结算造价按实际施工工程量*综合单价结算，工程量按前述约定方法计算；合同范围以外合同价款调整方法：合同承包范围内本工程无零星点工，在合同承包范围外应发包人要求发送的用工按150元/工日结算；施工期间按实际月完成合格工作量的70%支付月进度款，滚动导轨厂房施工结束验收合格后结算一次，热处理厂房施工结束验收合格结算一次，滚珠丝杠恒温厂房施工结束验收合格后结算一次，每次结算完成经甲方公司审核满30天后14天内支付至结算总价款90%，2012年春节前支付至已结算总价的90%（如未结算完则按甲方核算金额的90%支付），全部结算审核完成半年后14天内支付至结算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修期满且无工程质量问题时，期满后10天内乙方向甲方提出书面申请，经甲方确认后一个月内一次性无息付清余款，甲方向乙方支付工程进度款时，其中50%为承兑汇票（时间为4个月内），50%为现金支票；分包工程结算由甲方的现场管理单位（工程管理部）编制或初审，但必须经过甲方的工程审计核算部的审核、审批才能作为最终结算和付款的依据，保修期内因乙方原因导致的质量问题由乙方负责维修并承担维修费用，乙方不能维修时，由甲方组织维修，费用由甲方直接从乙方的工程保修金中扣除，不足时乙方另付，保修期为1年，自本吊顶工程竣工验收合格之日起开始计算；甲方过程中付款时乙方可提供财务收据或正式发票，但最终结算后乙方必须提供材料正式发票；甲方无故拖欠工程款，逾期一个月，向乙方支付5000元/月的违约金。

2013年8月29日，耀鑫公司就涉案工程出具结算单，内容如下：1.厂房600*600铝板：26210平方*144元/平方=3774240元；2.卫生间300*300铝板：595平方*120元/平方=71400元；3.600*600矿棉板：1335平方*63元/平方=84105元；4.马道：1958米*420元/平方=822360元；5.窗帘盒：657.30米*80元/平方=52584元；合计金额：4804689元。住安南京分公司的张锐在该结算单中签署“对于1、2、3项，卫生间面积待确认一下；4项由于甲方（建设方）更改做法，价格重新核定；5项由于合同中未定价，单价由双方确认一下。

2014年1月27日，原告出具南京理工大学、滨江南军工艺厂房项目材料、工程款支付申请表，内容如下：合同总价为6360456.69元，已发生合同金额6360456.69元，截至2014年1月27日已收到材料款或工程款2614000元，本次申请支付金额1200000元。龚文辉在分包负责人处签字。被告方工作人员签署“付1000000元整”的内容并签字。

2014年10月15日，耀鑫公司就涉案工程出具结算单，内容如下：1.厂房600*600铝板：26210平方*144元/平方=3774240元；2.卫生间300*300铝板：595平方*120元/平方=71400元；3.600*600矿棉板：1335平方*63元/平方=84105元；4.马道：1958米*420元/平方=822360元；5.窗帘盒：657.30米*80元/平方=52584元；合计金额：4804689元。住安南京分公司的张锐将结算单中的第4、5项划去，并在该两项后签署“重新办理结算单结算”的内容，并在结算单下方签署“上述1、2、3项目同意按上述款项结算，第4、5向重新办理结算单并另行结算。

2014年10月26日，原被告及第三人签订协议一份，内容如下：1.滨江工艺装备厂吊顶材料在2014年11月1日前由耀鑫公司派人清理完毕；2.滨江工艺装备厂吊顶检修马道价格双方在2014年12月30日前进一步确认，如果建设方扣马道造价，由耀鑫公司负责与建设方确认马道价格；3.窗帘盒综合单价由80元/米调整到60元/米；4.在2014年11月1日之前耀鑫公司将决算资料送至住安公司确认总价；5.在2014年农历春节前，住安公司分批付给耀鑫公司建材材料款1600000元（不含耀鑫公司借公司孙总200000元），余款在2015年农历春节前分批付清；6.在此基础上，耀鑫公司不主张材料款的欠款利息；7.如果工艺装备厂年底支付资金较好，住安公司再适当增加支付给耀鑫公司的材料款项。耀鑫公司的王玲、被告方的张锐、第三人的龚文辉在该协议上签字。

2018年8月30日，耀鑫公司诉至本院。2018年9月，住安公司申请追加斯集公司为本案第三人，并提交其发送给斯集公司的联系函及斯集公司的回函各一份。其中联系函的内容如下：根据贵公司法人代表龚文辉于2015年2月5日签署的与耀鑫公司的材料款收支情况确认书及2015年2月6日签署的与许进甫工程队分包工程（或清包工程）工程款收支情况确认书，截至2018年2月9日，我公司已代贵公司支付给耀鑫公司材料款6014000元，尚有340000元未支付，已代贵公司支付给许进甫工程队工程款1760000元，尚有150000元未支付；2017年年底至今，耀鑫公司和许进甫工程队多次前来我司催讨上述尾款，给我司正常工作造成很大影响和困扰，请贵公司在接函后七日内立即完成对耀鑫公司和许进甫工程队尾款支付工作，并书面通知我司，否则，我司将于2018年4月18日代贵司与耀鑫公司和许进甫工程队完成尾款结算和支付事宜。斯集公司回函称：1.对贵司声称已支付耀鑫公司和许进甫工程款的工程款金额不予认可；2.对所有未经我方正式填写支付申请表，并经过贵我双方付款协议所约定的程序审核的所有付款行为不予认可；3.我司从未委托贵司支付第三人任何款项（正式经过付款协议所有程序审核通过后的除外）；4.我司将来也不会委托贵司向第三方付款，贵司所有的付款行为我司均不予认可；5.同时要求贵司将欠付我方的工程款在收到此函七日内全部支付所有欠款，以便我方解决相关问题。

审理中，原告陈述其不具备涉案工程施工资质，经本院释明，原告坚持违约金的诉讼请求。

对于涉案工程总价款，原告主张即是2014年10月15日的结算单中载明的4804689元，理由是：1被告虽在该份结算单中表示第4、5项重新结算，但之后经其多次要求，被告始终拒绝结算；2.2013年8月29日的结算单中可以看出，被告对第5项窗帘盒的工程量是没有异议的，只是称要确定单价；3.2014年1月27日的工程款支付申请表亦可以反映出涉案工程价款是4804689元，该份申请表中涉及除涉案工程外，另有南京理工的工程，申请表载明的合同总价款为6360456.69元，已发生合同金额亦为6360456.69元，该申请表已经住安南京分公司财务人员和成本核算负责人的签字，对上述数额进行了确认；4.被告在申请追加第三人时所提交的联系函中亦载明尚欠其340000元，与其诉请的欠付款340689元是对应的。

被告陈述：2013年8月29日的结算单中对于窗帘盒的工程量其既未确认，亦未否认，不能证明其对该项的工程量没有异议；2014年1月27日的付款申请表中的内容是原告单方书写，其方人员签字仅是表示同意付款1000000元，2014年10月15日的结算单及2014年10月26日的三方协议均表明双方就涉案工程价款尚未结算完成；其向第三人发送的联系函载明的内容仅是表明原告向其提出的主张，由于第三人是涉案工程实际施工人，因涉案工程发生的款项均需得到第三人的确认，故其要求第三人参与剩余款项的结算事宜。

经本院释明，原告明确表示对涉案工程马道和窗帘盒的造价不申请鉴定。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告以涉案工程总价款4804689元为依据主张被告尚欠付工程款340689元，根据其提交的证据及陈述，本院认为原告关于涉案工程总价款为4804689元的主张不能成立，理由如下：1.就其主张的涉案工程总价款4804689元，原告虽提交2014年10月15日的结算单，但被告已在结算单中明确签署第4项马道、第5项窗帘盒重新办理结算单另行结算，原告未举证证明双方就第4项马道、第5项窗帘盒的造价已完成结算；2.2014年1月27日的工程款支付申请表仅是用于申请支付工程款，且载明的已发生合同额与合同约定金额完全一致，不能证明双方对涉案工程的结算金额；3.2013年8月29日的结算单被告虽未对窗帘盒的工程量提出异议，但对每项费用均未予确认，且双方于2014年10月15日已重新办理结算；4.住安公司出具的联系函中虽有“尚有340000元未支付”的表述，但该联系函是出具给第三人的，并非出具给原告的，住安公司在该联系函其后的内容中亦要求第三人完成对原告的工程款支付，否则其公司将代表第三人与原告完成尾款结算和支付事宜；5.根据2014年10月26日的三方协议，原告应于2014年11月1日前提交决算资料，其虽主张已提交，但未举证证明；6.根据2014年10月26日的三方协议，三方已协商一致确认窗帘盒的单价为60元/平方米，而结算单中载明的窗帘盒的单价为80元/平方米，且协议中明确须对马道价款进一步确认，原告亦未举证证明马道价格已确认。综上，原告关于涉案工程已完成结算、结算造价为4804589元的主张，依据不足，且与其提交的证据不符。经本院释明，原告明确表示对马道和窗帘盒的造价不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，对其关于涉案工程总造价为4804589元的主张，本院不予采纳。根据原告提交的2014年10月15日的结算单，涉案工程已完成结算的造价为3929745元，原告自认已付款4464000元，即使加上其所主张的窗帘盒造价，根据双方约定的付款时间，已付款已超出目前的应付款。原告未举证证明双方已完成全部结算，对被告关于未付款付款条件尚未成就的抗辩意见，本院予以采纳。对原告主张被告支付工程款340689元的诉讼请求本院不予支持。

原告耀鑫公司不具备涉案工程施工资质，其与住安南京分公司就涉案工程签订的施工合同依法应为无效。经本院释明，原告坚持主张违约金，且未付款的付款条件尚未成就，对原告关于违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：

驳回原告南京耀鑫新型建材装饰有限公司的诉讼请求。

本案应收案件受理费10507元，由原告南京耀鑫新型建材装饰有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　申慧君

人民陪审员　　葛翠华

人民陪审员　　景远沪

二〇一九年五月二十日

书　记　员　　孙　林