陕西煤业化工建设（集团）有限公司洗选煤运营分公司、天津市三川钢铁有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终60号

上诉人（原审原告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司洗选煤运营分公司，住所地陕西省西安市经开区凤城八路南侧****。

法定代表人：杨雷鹏，总经理。

委托诉讼代理人：刘红丽，天津熙朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田霖，天津熙朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市三川钢铁有限公司，住所地，住所地天津市静海区大邱庄镇大屯村东1000米iv>

法定代表人：梁秀川，经理。

委托诉讼代理人：陈永，天津观潮律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：包头市腾飞元金属结构装备制造有限责任公司，住所地，住所地内蒙古自治区包头市青山区装备园区新规划区**iv>

法定代表人：史建军，总经理。

委托诉讼代理人：李钰，内蒙古东方玉德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旭，内蒙古东方玉德律师事务所律师。

上诉人陕西煤业化工建设（集团）有限公司洗选煤运营分公司（以下简称陕西煤业洗选煤运营分公司）因与被上诉人天津市三川钢铁有限公司（以下简称三川钢铁公司）、被上诉人包头市腾飞元金属结构装备制造有限责任公司（以下简称包头市腾飞元公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

陕西煤业洗选煤运营分公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人三川钢铁公司支付上诉人货款2609787.8元及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定下列事实不清：（一）双方买卖合同订购的标的物是无缝钢管而不是有缝钢管，一审判决认为没有约定错误。双方签订两份买卖合同，合同的表格和附件、被上诉人三川钢铁公司出具的报价单就规格、型号及备注的材质要求，按照行业规范和行业惯例都是无缝钢管。理由：1、关于规格型号，尽管合同没有写无缝字样，但从标识方法可以看出是无缝钢管；2、合同备注处标明的材质为Q355B、Q345B，材质的要求无缝钢管才能达到。被上诉人三川钢铁公司从一开始就知道上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司要的是无缝钢管，标示方法、材质要求、采购入库都是按照合同的要求，从鞍钢公司采购热轧无缝钢管备货的，被上诉人三川钢铁公司的一切行为都证明其对上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司合同约定的是无缝钢管是确知的。如果不知道是有缝或无缝，那么采购必然是有缝，因为有缝的钢管价格更低。（二）上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司工地场内堆放没有验收的全部是有缝钢管，数量仅仅有150吨，也严重不够合同数量要求，质量更是不符合合同约定。被上诉人三川钢铁公司声称被上诉人包头市腾飞元公司拉走了全部合同数量的货物，可是通过一审庭审和笔录记载，被上诉人包头市腾飞元公司收到的货物差了33.35吨，钢管数量差了123只，更不存在一审判决法官自圆其说的现场实际需要变更。因为《买卖合同》采购数量和吨位是按照结构设计图制定的，没有业主方和设计单位变更，承包人根本没有权利变更设计方案。2、上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司要求被上诉人三川钢铁公司备货准备自提时，被上诉人包头市腾飞元公司才匆匆送了两车钢管到上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司工地。但在双方会同业主、监理验收时发现货单不一，现场拉来的是有缝钢管，质量说明书却是无缝钢管，合同材质要求的是Q355B，现场到货的却是Q235B，明显不一致。被上诉人包头市腾飞元公司更是提供了不知从哪里搞来的虚假检验报告等文件，监理因此连发通知拒绝接受已到场内的产品。如果按照一审判决，被上诉人三川钢铁公司提供了全部合格材料，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司工地堆放的不合格产品就不是他们公司的物品，一审判决认定全部送达、全部合格就是法官臆想出来的。二、《买卖合同》的相对方是上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司和被上诉人三川钢铁公司，被上诉人三川钢铁公司将货物由被上诉人包头市腾飞元公司提走，存在明显过错。一审判决按照表见代理认定被上诉人包头市腾飞元公司的行为是错误的。1、被上诉人三川钢铁公司声称按照合同约定，按质按量由第三方提货，但从工地现场堆放的物品来看，该批货物就不是被上诉人三川钢铁公司的物品，与《买卖合同》要求的数量和质量及规格型号不符，与被上诉人三川钢铁公司声称的发货质量及规格型号也不符，即这一批货就不是被上诉人三川钢铁公司按照合同约定准备，让上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司自提的货物。2、被上诉人三川钢铁公司和上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司签订《买卖合同》，是合同的相对方，付款也是上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司转账给被上诉人三川钢铁公司账户进行的交易，被上诉人三川钢铁公司没有见到上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司任何授权或委托，就由被上诉人包头市腾飞元公司提走货物，不是善意无过失。一审判决在被上诉人三川钢铁公司没有提供任何证据证明其善意无过失的情况下，错误的臆想表见代理的构成要件。3、被上诉人三川钢铁公司主观上想当然的认为被上诉人包头市腾飞元公司有代理权存在过错。4、被上诉人三川钢铁公司和被上诉人包头市腾飞元公司的交易也明显不符合交易常态，货物交付时，双方没有履行必要的验收手续和出库数量清点签字等手续，合同要求的质量证明书、材料合格证、出厂检验报告等必备清单也没有，两个公司的行为显然与正常的商业交易行为不符。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院直接改判或发回重审，支持上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司的上诉请求。

被上诉人三川钢铁公司辩称，不同意上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：一审法院对于双方买卖合同订立的标的物认定为有缝钢管不无不当，无缝钢管要比有缝钢管高出将近1000元，实践中，如果是无缝钢管应该有明确的约定，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司在一审的庭审中，承认自己收到了货物仅仅是存在瑕疵，从上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司的庭审表述看，系虚构的事实，不同意上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司对表见代理认定错误的观点，本案中从签订合同，打款、履行合同，交付货物均是被上诉人包头市腾飞元改变代理之下所为，如果货款全部支付后，在合理的期限内，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司并不追究货物是否收到，与常理不符，经过被上诉人包头市腾飞元公司签订的合同、给付的货款、给付货物完全符合市场的操作习惯。另外结合本案提供货物的事实，还应该看出，在定做、加工钢材的《买卖合同》中，经常有货物的数量和货物的型号与原来的合同约定不符的情况，被上诉人包头市腾飞元公司作为承建工程的一方，是可以按照图纸的要求作出一定变化的，通过一审审理能够清楚的证实，被上诉人三川钢铁公司已经严格的履行了合同，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司也基本完全履行了合同。在签订合同后全额付款，又委托他人收货，再诉称未收到货物，被上诉人三川钢铁公司认为上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司严重地违背了诚信的原则，甚至有涉嫌诉讼诈骗的行为。

被上诉人包头市腾飞元公司述称，不同意上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、一审法院对上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司未约定合同所涉钢管全部为无缝钢管这一事实认定正确。1.合同中约定的标的物仅为钢管，而并未对有缝钢管还是无缝钢管作出说明，且根据合同中注明的材质Q345B、Q355B并不能推导出约定的钢管就是无缝钢管，因为Q345B、Q355B是钢管材质标准,与钢管种类无关。2.对于约定的钢管全部为无缝钢管，这一主张是上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司提出的，对于该积极事实，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司应当承担举证责任，而其在一审中却未提交任何有力证据，将该观点证明到高度盖然性，故其应当承担举证不能等不利后果。二、上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司工地仅有150吨钢管，并不能说明被上诉人三川钢铁公司未全面履行合同义务。1.对于数量问题，并非是被上诉人三川钢铁公司不完全履行合同义务，二是被上诉人包头市腾飞元在陆续提货完毕后，需要对原始钢材进行加工制作，所以上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司所称只收到的150吨货只是加工完毕的货物数量，而实际上，被上诉人包头市腾飞元公司已经向上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司发送的钢材数量并非是150吨，而是199.5吨，其余的由被上诉人包头市腾飞元公司向上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司致函要求提货，但上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司均以各种理由推脱，而实际上其对这一事实也是知情的。2.本案一开始，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司以未收到货，唯有提起诉讼，要求解除与被上诉人三川钢铁公司的合同，而一审庭审中又改口称其收到了货物，现在又称货物不符合约定的数量和质量标准，由此来看，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司非常多变。如果上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司未委托被上诉人包头市腾飞元公司收取货物，为何150吨货物会堆放在上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司的施工工地？上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司未委托被上诉人包头市腾飞元公司收取货物，其又是如何得知货物的数量、质量与约定不符的合理的解释只有一个，就是被上诉人包头市腾飞元公司是受上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司指示提货，只不过因为利益博弈，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司无故通知被上诉人包头市腾飞元公司，停止了双方的合作，才不愿承认该批货物系其指示被上诉人包头市腾飞元公司收取的，因为这样做，最大的受益者就是上诉人。三、被上诉人包头市腾飞元公司同样认为关于表见代理法律适用错误，因为被上诉人包头市腾飞元公司向被上诉人三川钢铁公司收货是有权代理。1.包头市腾飞元公司对于上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司合作签订买卖合同一事，事先并不知情，如果没有上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司授权，不可能去垫付费用提货送往上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司工地，无授权提货这一事实是不符合常情常理的。2.2019年9月2日，包头市腾飞元公司与上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司签订《钢结构专业分包合同》合同所设项目名称为陕西清水川能源股份有限公司电厂储煤场闭工程，而2019年9月29日，2019年10月17日，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司分别签订买卖合同，所购买的钢材合同中也明确约定用于上述储煤场封闭工程，所以上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司授权包头市腾飞元公司去被上诉人三川钢铁公司提货是合情合理的。3.上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司签订的买卖合同第二条约定，自合同签订之日起10日陆续发货。上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司签订第一份买卖合同的时间是2019年9月29日，那么按合同约定10日就开始陆续发货了，而实际上被上诉人包头市腾飞元公司受指示也是从10月9日陆续提货，二者时间上具有一致性。如果上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司没有授权被上诉人包头市腾飞元公司提货，那么为何在约定交货时间到期，被上诉人三川钢铁公司未向其发货的情况下，不仅未提出异议，反而又在2019年10月17日又与被上诉人三川钢铁公司再次签订第二份儿买卖合同呢，合理的理由也只有一个，对于第一次合同约定的货物，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司已经授权被上诉人包头市腾飞元公司提了货，合同已经正常履行了，所以被上诉人包头市腾飞元公司提货是受上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司指示的提货行为是有权代理。

陕西煤业洗选煤运营分公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方2019年9月29日和2019年10月17日签订的两份《买卖合同》；2.判令被告退还货款2609787.8元及暂计算至起诉之日的利息137385.13元(自供货之日起按照年利率24%计算利息,请求判决至实际履行之日)，合计2747172.93元；3.被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年9月29日,原、被告签订《买卖合同》，原告购买被告不同规格的钢管,合同金额1299586元；交货日期自签订合同之日起10天陆续交货；货物自提；验收标准、方法、地点：原告、地点同约定或者询价单所注明的质量标准进行验收。如发现交付货物不符合约定，应及时告知被告，被告应在三日内进行处理，如有异议原告在五日内提出；货物保管责任划分：验收合格并提货后由原告负责，验收合格前被告负责；结算方式：预付全款，违约责任被告交付货物品种、规格、型号、质量不符合合同规定的，被告负责包退、包换、保修，并承担费用，每天按违约交货部分合同价款的5%支付违约金并赔偿造成的损失。合同对货物品名、规格型号、数量、单价、发票进行约定。2019年9月30日，原告给付被告货款1299586元。

2019年10月17日,原、被告再签订《买卖合同》，原告购买被告不同规格的钢管,合同金额1310201.8元；合同对货物品名、规格型号、数量、单价、发票进行约定；其他约定与前述合同一致。被告提交报价单注明报价为不含运费含税价格。2019年10月21日，原告给付货款1110201.8元，2019年10月22日，原告给付货款200000元，共计给付货款1310201.8元。上述二个合同约定及原告给付货款共计2609787.8元。

合同签订后,被告于2019年10月9日陆续发货。

2019年11月15日，第三人给被告出具《收货证明》，内容为：2019年10月10日至11月13日，收到贵公司钢管给原告用于陕西清水川能源股份有限公司电厂储煤场封闭工程（钢构部分施工），已全部到货。并注明由于施工工序进度要求，所提钢管规格及数量与合同有所出入，以实际发货规格数量为准，特此证明。2019年11月22日，第三人再次出具《证明》，证实已经收到被告发来的用于陕西清水川能源股份有限公司电厂储煤场封闭工程（钢构部分施工）的全部钢管。

被告提交有第三人负责采购的张志明签字的《发货对账明细统计表》，证明收到17车钢管，数量为1000支，重量552.94吨，价款共计2620788.1元，并对收到货物时间、规格、单价、车号等进行确认。

原告与被告原来不认识，《买卖合同》是经第三人介绍双方签订的。合同签订后，由于施工实际需要，就部分钢管规格型号、数量进行变更，原告委托第三人到被告处提货。第三人雇佣车辆将货物运到第三人厂内，钢管先由第三人进行加工，将加工的再运到陕西原告的工地进行施工，剩余部分在第三人车间内等待加工。合同履行中因为抢工期，由第三人负责雇佣车辆运输货物，货物包括焊管和无缝钢管，

另查，2019年9月28日，原告为发包方，第三人为承包方，双方就第三人承包原告的陕西清水川能源股份有限公司电厂储煤场封闭工程（钢构部分施工）签订《建设工程施工专业分包合同》，双方约定：发包方给定的图纸内所设计的所有钢结构的加工制作、安装；工程所用的无缝钢管及焊接钢管由发包方供应，其余材料由承包方采购，含在报价中；承包方职责14条约定，原材料进入承包方加工车间后，承包方通知发包方，由发包方组织建设单位及监理单位对原材料进行现场联合验收，验收合格后方可进行钢结构的加工、制作。

一审法院认为，本案争议焦点为：被告提供的货物规格型号、材质、数量、价款是否符合双方约定？履行中是否存在变更？第三人从被告处提货是否有原告的委托？

关于原告提出的第三人提货没有委托问题，第三人明确是根据原告指示到被告处雇佣车辆提货，并根据施工实际需要，对钢管的规格型号、数量进行了变更。根据被告提交的原告与第三人签订的《建设工程施工专业分包合同》承包人职责14条，其内容有原告委托第三人提货到加工车间的意思表示，第三人提货有利于施工，且在实际操作中也是如此运作的，在合理的时间内，原告并未提出异议。再者，如果没有原告委托，第三人不可能垫付费用雇佣车辆到被告处提货，反而不符合常理。根据《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”被告有理由相信第三人有代理权，同时，被告交付货物是善意的、没有过失的，是不可撤销的，符合表见代理的规定，被告提出的有关证据，符合客观实际及法律规定，应予认定，故第三人是有代理权接收货物的，原告有关第三人没有授权的主张，不符合事实，不予支持。表见代理制度的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。第三人作为原告的代理人在代理权限内，以被代理人原告的名义实施民事法律行为，原告对第三人的代理行为应承担民事责任。第三人有权代理收货，在第三人雇佣车辆提货后，给被告出具收到全部货物证明，并经其员工签字确认，庭审中，张志明作为被告的证人当庭予以确认。该货物部分规格、型号、数量根据工程施工实际需要进行了变更。被告已按约定的规格、型号、数量或变更后的交付，原告提出的没有按照约定提交货物的主张，提交的有关证据不足，不予支持。

关于钢管是有缝钢管还是无缝钢管合同中没有约定,有缝钢管（焊管）与无缝钢管的区别在于有缝钢管是钢板成型后，采用高频焊接形成，有焊缝；而无缝钢管是通过挤压、拉伸制造，没有焊缝，二者的区别在于制作工艺不同。原告主张合同约定的钢管全部为无缝钢管，没有事实根据，不予支持。原告提出的被告没有交付货物，庭审过程中，原告已经自认收到了货物，只是对规格及质量有异议，原告提交的有关证据，证明力不足，不予支持。

原告与被告均提交了双方签订的二份《买卖合同》作为证据，双方对该证据本身没有异议，为双方的真实意思表示，是有效买卖合同。原告解除二份买卖合同的诉讼请求，没有事实及法律根据，不予支持。原告有关退还货款2609787.8元及利息的诉讼请求，没有事实及法律根据，不予支持。

被告庭审中提出价款有增加，应给付货款的抗辩，因没有提出反诉，本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：“驳回原告陕西煤业化工建设（集团）有限公司洗选煤运营分公司解除与被告天津市三川钢铁有限公司签订的两份《买卖合同》的诉讼请求；二、驳回原告陕西煤业化工建设（集团）有限公司洗选煤运营分公司关于被告天津市三川钢铁有限公司退还货款2609787.8元及利息的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14389元，由原告陕西煤业化工建设（集团）有限公司洗选煤运营分公司负担。”

二审审理期间，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司提供如下证据：2020年1月2日及2021年1月18日全国主要城市焊管及无缝管行情汇总，证明上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司签订的两份《买卖合同》中载明的规格、型号符合无缝钢管的标识方式。

经本院主持质证，被上诉人三川钢铁公司质证意见如下：上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司提交的证据不属于新证据，不应予以采信，也不同意其的证明目的，一份合同的标的物属于什么种类要遵从市场的价格规律。上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司提交的证据唯独缺少价格因素，无缝钢管不会是双方约定的价格，对上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司提交的证据不认可三性及证明目的。

被上诉人包头市腾飞元公司质证意见如下：上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司提交的上述证据不属于新证据，不属于有影响力的网站，对其证据来源的真实性和证明目的不认可，即便是真实的，也无法证明双方交易的是无缝钢管。

本院认证认为，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司提供的上述证据，不能证明涉案《买卖合同》约定购买货物均是无缝钢管，上述证据的证明力本院不予确认。

本院经审理查明，双方在2019年9月29日签订的《买卖合同》中对于上诉人需要购买的货物标注为钢管，型号分别为：219*12、325*12、351*12、351*14，单价分别为4500元／吨、4800元／吨、5500元／吨，备注一栏注明Q355B。双方在2019年10月17日签订的《买卖合同》中对于上诉人需要购买的货物标注为钢管，型号分别为：140*5、159*6、180*8、180*10、420*25，单价分别为4280元／吨、4320元／吨、4400／吨、4950元／吨，备注一栏注明Q345B。

Q355B钢材是一种低合金高强度结构钢，广泛应用于桥梁、车辆、船舶、建筑、压力容器、特种设备，其中Q意为屈服强度，355表示钢材屈服强度为355MPA，B表示钢材在低温抗冲击能力的等级区分。Q345B是一种低碳合金钢，广泛应用于桥梁、车辆、船舶、建筑、压力容器、特种设备，其中Q意为屈服强度，345表示钢材屈服强度为345MPA，B表示钢材在低温抗冲击能力的等级区分。

被上诉人包头市腾飞元公司自述上诉人于2019年11月12日通知其停止履行双方于2019年9月28日签订的《建设工程施工专业分包合同》。一审法院庭审中，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司主张送到施工现场的货物与合同约定的规格型号全部不一致。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司签订的《买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力。现上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司主张在该合同的履行过程中被上诉人三川钢铁公司存在违约行为，要求解除合同。上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司的诉讼请求是否成立，本院根据在案证据，分析如下：首先，关于涉案《买卖合同》中，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司购买的钢管是否仅为无缝钢管的问题。1.本案中，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司（发包方）与被上诉人包头市腾飞元公司（承包方）就陕西清水川能源股份有限公司电厂储煤场封闭工程（钢构部分施工）签订《建设工程施工专业分包合同》，双方在上述合同中明确约定工程所用的无缝钢管及焊接钢管由发包方供应。此一节说明被上诉人包头市腾飞元公司承揽的工程中所需钢材料，即有无缝钢管，也有焊接钢管且由上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司自行采购提供；2.上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司签订的《买卖合同》中对于所购买的钢材料，仅仅约定为钢管，并对钢材屈服强度提出了要求。合同约定的内容并未明确上诉人购买的钢管仅是无缝钢管。基于上述分析，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司主张其向被上诉人三川钢铁公司购买的钢管仅是无缝钢管的待证事实不能成立。其次，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司向被上诉人包头市腾飞元公司交付钢管的行为是否构成违约。1.上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人包头市腾飞元公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中第6条第2款约定，第一批加工成品构件（不低于500吨）到施工现场后，经发包方及监理、建设单位验收合格，支付承包方合同总价的20%；第14条约定，原材料进入承包方加工车间后，承包方通知发包方，由发包方组织建设单位及监理单位对原材料进行现场联合验收，验收合格后方可进行钢结构的加工、制作。上述约定表明，工程所需的成品构件需要被上诉人包头市腾飞元公司场外加工，但对于加工地点并未明确。而被上诉人包头市腾飞元公司作为从事钢结构设计、制作、销售及安装的专业公司，应具备进行钢结构制作的场地、设备及设施，这些设施、设备通常大型且难以移动。因此，工程所需的成品构件于被上诉人包头市腾飞元公司内进行加工更为便利；2.上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司与被上诉人三川钢铁公司于2019年9月29日签订的《买卖合同》中约定的交货时间是签订合同之日起10日开始陆续交付，按此约定，被上诉人三川钢铁公司应于10月9日开始交付货物。在上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司于合同签订之次日即已全额支付货款后，如确实存在被上诉人三川钢铁公司未按合同约定交付货物之情形，那么，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司于2019年10月17日再次与被上诉人三川钢铁公司签订第二份《买卖合同》，显然有违常理；3.上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司在陕西省，被上诉人三川钢铁公司在天津市，被上诉人包头市腾飞元公司在内蒙古包头市，从地理位置看，被上诉人三川钢铁公司地理位置居中。如无上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司同意，被上诉人三川钢铁公司在第一次与上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司签约，且约定钢管由上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司自提的情况下，即甘冒违约之风险，擅自将上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司购买的钢管直接运至被上诉人包头市腾飞元公司处，既违背交易规则，更有违常情；4.从二被上诉人提供的证据看，被上诉人三川钢铁公司自2019年10月9日始陆续将钢管运至被上诉人包头市腾飞元公司，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司亦承认施工现场收到过部分钢管；5.在《买卖合同》明确约定上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司自提钢管、运费自担的情况下，如无上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司同意，二被上诉人为此承担额外发生的运费，加大成本，减少利润，显然于己不利，有违交易习惯。综上，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司主张被上诉人三川钢铁公司未按合同约定交付货物，证据不足，其要求解除与被上诉人三川钢铁公司《买卖合同》，返还全部货款及利息的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人陕西煤业洗选煤运营分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27678元，由上诉人陕西煤业化工建设（集团）有限公司洗选煤运营分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　哈欣审判员包颖

审判员　王　　　　　晶

二〇二一年三月二十九日

书记员　周　　　　　磊