富民县大营建筑有限公司与云南官城商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市官渡区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0111民初4583号

原告（反诉被告）：富民县大营建筑有限公司，住所云南省昆明市富民县大营街道办事处旧县路9号。

法定代表人：杨航。

委托代理人：信聪林，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人：杨佶欣，云南八谦律师事务所实习律师。特别授权代理。

被告（反诉原告）：云南官城商品混凝土有限公司，住所云南省昆明市经开区阿拉乡石坝村民委员会小石坝村民小组294号。

法定代表人：谢勋翔。

委托代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人：刘立明，男，汉族，1980年6月16日生，云南官城商品混凝土有限公司技术人员。特别授权代理。

原告（反诉被告）富民县大营建筑有限公司（以下简称“原告”）与被告（反诉原告）云南官城商品混凝土有限公司（以下简称“被告”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案受理后，依据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，本案适用普通程序独任审判，于2021年3月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人信聪林、杨佶欣、被告的委托代理人甘红梅、刘立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告本诉诉请：1、依法判令被告赔偿原告经济损失3180958.9元；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费等原告为主张权利而产生的相关费用由被告方承担。事实与理由：2018年8月，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，约定由被告向原告出售混凝土用于经开区红外路2号尚为国际项目（云安电子数码标准厂房）室外路面砼工程建设，合同混凝土质量标准、计量标准、结算方式、付款方式等内容进行约定。合同签订后，被告于2018年8月5日至2018年9月13日向原告供应了混凝土，原告支付款项共计800000元。工程完工后，业主发现道路出现多处开裂及起砂等质量问题，遂向原告发出工作联系函，对施工质量提出异议，要求原告组织专业检测机构进行钻孔取样检测。原告遂委托云南科伦工程质量检测有限公司对被告供应混凝土施工的道路进行钻孔取样检测。经检测，被告供应的混凝土施工路段强度远远低于合同约定的国家GB/T50107-2010标准，达不到C25强度标准。为此，原告向被告提出质量异议，要求被告协商处理，被告均未予回应。2019年11月1日，原告向被告发出《关于混凝土质量问题的函》，要求被告于2019年11月5日前与原告联系并提出处理质量问题的书面意见，承担混凝土质量问题导致的整改、返工费用及一切损失和后果，如被告未能在2019年11月6日前与原告联系处理，视为被告认可原告委托的专业机构对混凝土质量进行检测的结果。但被告至今为止一直未与原告联系解决混凝土质量问题和损失赔偿问题。现业主要求原告对开裂的路面进行整改、返工。经原告方预算，返工拆除重做费用约为3180958.9元，根据检测结果，原告施工的路面问题应属被告供应的混凝土质量不合格所致，该返工费用应由被告承担。为此，原告诉至法院，主张上述诉请。

被告针对原告本诉辩称：一、本案中被告供应的商品混凝土不存在质量问题，原告所述的质量问题只是其逃避付款和违约责任的借口。二、原告主张的经济损失没有实际产生，故其并无损失，其诉讼金额为预算金额，没有任何法律和事实的依据。即使将来产生了损失，也与被告无关。三、根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》十三条：发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合同或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利。本案工程未经验收投入使用，应当由使用人承担不利法律后果。综上，应驳回原告的诉讼请求。

被告反诉诉请：1、判令解除原、被告于2018年8月签订的《商品混凝土购销合同》；2、判令原告支付被告货款211250元，并支付自违约之日（2018年11月8日）起至全部款项付清之日止，以211250元为基数按照年利率24%计算的逾期付款违约金，暂计算到2020年3月26日（504天）为70980元，后续违约金每天140.83元；3、判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原告因承建昆明市“尚为国际”项目室外路面砼工程建设需要，于2018年8月与被告签订《商品混凝土购销合同》。被告依据原告的要求供应砼，截止2018年10月28日（最后供货日）累计共砼金额为993250元，已经支付600000元（已开票），产生税款18000元，合计欠款411250元，后续支付款项200000元（含税18000元，未开票）。剩余货款211250元未付。依据合同约定，原告应在停供后十日内（2018年11月7日前）结清尾款，但原告至今未支付尾款，其行为已构成违约，被告有权解除合同，并由原告承担逾期付款违约金。为此，被告提出上述反诉诉请。

原告针对被告反诉辩称：一、因被告供应的混凝土存在质量问题，原告才拒付尾款，拒绝尾款的行为是对被告供应的混凝土存在质量问题提出的异议和抗辩的行为。本案系被告违约，而非原告违约。二、《商品混凝土购销》双方已经实际完成，不存在解除，且无解除合同的实际意义，双方只存在按照合同的约定处理合同履行过程当中存在的质量违约导致的需要返工的相关情形。综上，应驳回被告的反诉诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的证据1原告公司营业执照、证据2被告企业信用想你想公示报告、证据3《商品混凝土购销合同》、证据4云南官城商品混凝土有限公司《商品砼送货单》、证据5云南同泰混凝土有限公司《商品砼送货单》、证据6昆明恒安丰混凝土有限公司《商品砼送货单》及被告提交证据1《商品混凝土购销合同》、证据5对账单、付款凭证、发票收据确认书，当事人无异议，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据7《工作联系函》、证据8《水泥混凝土轴心抗压强度试验报告》（圆柱体抗压）、证据9《水泥混凝土圆柱体劈裂抗拉强度试验报告》、证据10《公证书》、证据11邮件全程跟踪查询结果，仅能证实案涉道路工程出现质量问题，业主要求原告进行处理，原告向被告发出函，要求被告进行处理，原告委托云南科仑工程质量检测有限公司对混凝土质量进行了检验和测试；证据12《工程签证》、证据13《通知》、证据14照片与本案无关；证据15《预算总价》系原告单方制作，本院不予采信。被告所举证据2混凝土出厂检测报告虽系被告单方制作，但《商品混凝土购销合同》9.6条中明确约定因现场抽样检验不合格，当乙方对检验结果有异议时，双方协商可再抽芯、回弹等方法进行鉴定，原告并未对现场抽样检验提出异议，因此该检测报告本院予以采信；证据3《混凝土结构工程施工规范》天气报表，真实性本院予以采信，但不能证明道路出现质量问题与雨水天施工有直接关系；证据4《公证书》，真实性本院予以采信，但证明观点本院不予采信。

本院根据原告申请委托云南建筑工程质量检验站有限公司对商品混凝土路面强度进行鉴定，所出具的鉴定意见书本院予以采信。

根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：原、被告于2018年8月签订《商品混凝土购销合同》，合同约定甲方（原告）向乙方（被告）购买商品混凝土用于红外路2号尚为国际项目室外路面砼工程，由被告向原告供应工程商品砼数量约5000立方米，合计金额约为1500000元，该数量为概算。结算数量及金额以实际供应量为主。合同约定混凝土强度等级为C15等共计11项不同强度等级。5.1条约定签约之日开始，随工程进度需要按时供应，甲方应在每批混凝土供应的24小时前将浇筑计划传真或电话通知乙方调度中心，说明混凝土强度等级、浇筑部位、数量、坍落度、是否泵送施工、浇筑时间及其他特殊要求，以便乙方做好混凝土生产准备工作。双方对质量标准6.1、6.2、6.3条约定为：搅拌混凝土的质量必须符合GB14902-2003《预拌混凝土》及有关国家行业和地方标准。强度的试验结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准。原材料要求：使用P.O42.5水泥并执行国家标准《硅酸盐水泥、普通硅酸盐水泥》GB175-1999。结算方式7.2条约定：每浇筑满500立方或10天双方核对一次砼款，确认后作为乙方向甲方结算砼款的依据。付款方式7.3.1条约定：当混凝土浇筑满500立方或10天结一次砼款，以先到者为准100%结清已供货货款，以此类推，尾款在最后一次混凝土浇筑完毕后10日内结清。甲方责任8.3条约定，商品砼运到施工现场后，甲方人员未经乙方技术负责人签名同意，而单方掺入外加剂、掺合物、生水等而引发的砼质量问题由甲方负责。8.4条约定，乙方按甲方的要求将商品砼运到施工现场后，甲方应于45分钟内开始卸料，每车卸料时间不得超过90分钟，否则造成质量问题及经济损失由甲方承担。8.5条约定，甲方工程技术人员应在监理工程师、乙方实验室技术人员见证下，严格按照国家有关标准及规范对混凝土抽样检验，按需要数量制作试件，试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处，拆模后，立即进行标准养护或对应结构构建同条件养护。标准养护试件至规定龄期后，送有管辖权或有相关资质的质检机构进行检验，以此检验结果作为混凝土质量评定依据，检验费用由甲方负责。8.6条约定，甲方在定单以外增加混凝土使用量时（如施工图纸发生变更，将混凝土用于定单以外的地方、地基土层有大孔洞或软土、跑模等），应及时通知乙方，否则乙方有权选择是否供应增加部分的混凝土。8.8条约定，乙方混凝土运到交货地点后，甲方应指定专人在送货单上签收并如实在送货单上填写“到达工地时间”“开始卸料时间”及“卸料完毕时间”，并保留存根作为对账结算依据。乙方责任9.2条约定：乙方每批混凝土供应前应向甲方提供该批混凝土的配合比设计报告及有关原材料的检验报告，确保各项技术资料齐全，最后一批技术资料在办理全部结算后交付；大方量混凝土（每次浇注超过200立方米）供应期间，乙方应派专业技术人员到现场进行质量监控。9.4条约定乙方发货单要求由操作室人员签发，并准确填写车号、混凝土强度等级、数量、坍落度、使用部位和出厂时间。9.5条约定，本合同签订后至开始供砼前，乙方技术部门应向甲方提交书面技术交底报告，注明在现场接收、泵送、浇筑、养护混凝土的注意事项，且甲、乙双方须召开一次会议，对砼供应过程中的技术及双方相关人员的配合、协调等事项进行一次细致的研究和探讨，拟定可行的混凝土浇筑方案并形成会议纪要。9.6条约定，因现场抽样检验不合格，当乙方对检验结果有异议时，双方协商可再用抽芯、回弹等方法进行鉴定，鉴定费用由甲方垫付，最终由责任方承担。9.7条约定，如该工程乙方所供应的砼出现质量问题，已对该工程有管辖权的建设主管部门组织进行的专家分析结论和鉴定结果作为裁决依据，双方各自承担应负责任，乙方只对砼本身质量负责。因甲方施工不当或未参照技术交底（如振捣不密实、养护不当、未按规定进行二次收面并压光等）造成质量的不合格由甲方负责，乙方无需承担任何责任。合同签订后，2018年8月6日，被告按合同约定向原告提供商品混凝土，并且均进行了取样和测压，截止至2019年5月8日，经双方结算，原告尚欠被告商品混凝土款211250元。2019年6月12日，云南上为投资有限公司向原告发出工作联系函，该函载明，近期我公司发现道路出现多处开裂及起砂等质量问题，我方对贵公司施工道路使用的混凝土强度（C25）提出质疑，请贵公司尽快组织专业检测单位对混凝土进行检测，并制定相应的处理方案。2019年10月31日，原告将上述情况向被告出具《关于混凝土质量的函》，函告被告提供的商品混凝土强度低于合同约定的标准C25，也达不到国家标准，是造成道路开裂、起砂等质量问题的原因，并要求被告承担商品混凝土质量问题导致的整改返工费用等损失。因被告未作答复，为此，原告诉至本院，主张本诉诉请，被告以原告尚欠商品混凝土款211250元未支付为由，提出反诉。

审理中，原告向本院申请对被告提供的商品混凝土质量进行鉴定，本院经委托云南建筑工程质量检验站有限公司进行商品混凝土鉴定，鉴定意见为：通过对昆明市经开区外混凝土工程所使用的商品混凝土钻芯取样强度检测及资料核查，鉴定意见如下：1、尚为国际室外路面混凝土工程设计强度等级为Ｃ25，抽检芯样的强度推定值为15.6ＭＰａ,须对混凝土路面进行处理。2、交货方未在10ｄ（10天）内把交货检验的试验结果通知供货方。该鉴定意见在分析说明中描述：依据《预拌混凝土》ＧＢ／Ｔ14902-2012第9.1.2条，交货检验的试验结果应在试验结束后10ｄ内通知供方，而本项目交货方（原告施工单位）未在10ｄ内把交货检验的试验结果通知供货方（被告混凝土供货单位）。依据《预拌混凝土》ＧＢ／Ｔ14902-2012第9.1.3条，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。影响混凝土强度的因素包含水泥石的强度、水泥石与骨料的黏结强度、搅拌与振捣效果、养护条件（温、湿度）、龄期等。现场鉴定时，尚为国际室外路面未经验收已经投入使用2年，上述因素均会对混凝土的强度产生影响，但依据目前提供的鉴定材料不能确定上述因素对混凝土强度的影响力大小，如在混凝土强度未形成前就行驶车辆也会对混凝土路面的强度存在影响。

本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，一、原告举证不能证明被告提供的商品混凝土与原告铺设路面出现损害事实之间存在因果关系，云南建筑工程质量检验站有限公司出具的鉴定意见书载明“尚为国际室外路面混凝土设计强度等级为C25，抽检芯样的强度推定值为15.6MPa，强度不符合合同约定，又说明影响混凝土强度的因素包含水泥石的强度、水泥石与骨料的黏结强度、搅拌与振捣效果、养护条件（温、湿度）、龄期等。现场鉴定时，尚为国际室外路面未经验收已经投入使用2年，上述因素均会对混凝土的强度产生影响，但依据目前提供的鉴定材料不能确定上述因素对混凝土强度的影响力大小，如在混凝土强度未形成前就行驶车辆，也会对混凝土路面的强度存在影响。”此外，《商品混凝土购销合同》9.7条中约定，如该工程乙方所供应的砼出现质量问题，已对该工程有管辖权的建设主管部门组织进行的专家分析结论和鉴定结果作为裁决依据，双方各自承担应负责任，乙方只对砼本身质量负责。因甲方施工不当或未参照技术交底（如振捣不密实、养护不当、未按规定进行二次收面并压光等）造成质量的不合格由甲方负责。因此，原告所提交的证据不能逐一排除造成道路出现多处开裂及起砂等质量问题的上列形成原因。因此，原告认为系因被告供应的商品混凝土存在质量问题，依据不足。鉴定意见中明确“依据《预拌混凝土》GB/T14902-2012第9.1.2条，交货检验的试验结果应在试验结束后10d内通知供方，而本项目交货方（原告施工单位）未在10d内把交货检验的试验结果通知供货方（被告混凝土供货单位）。”该标准为国家标准，交货方10d内交验通知供货方，原告发现问题时应在10d内反馈被告，但被告未收到原告反馈意见书，原告主动放弃在10d将发现的问题通知被告，导致案件重要证据的缺失，导致鉴定过程缺失重要的依据，而该证据的收集不属于客观原因不能收集的情形。原告辩称系因原告文化程度不高，不具备专业知识，从而未及时向被告送达，本院认为，原告作为专业建筑公司并经过专业的资质认证，对铺设道路应当具备应有的专业知识和技术，熟练掌握相关的政策和国家法规，现以文化程度不高为由，未向被告10d内提供反馈意见书，理由不能成立。其次，双方所签订的《商品混凝土购销合同》，合同约定“甲方工程技术人员应在监理工程师、乙方实验室技术人员见证下，严格按照国家有关标准及规范对混凝土抽样检验，按需要数量制作试件，试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处，拆模后，立即进行标准养护或对应结构构建同条件养护。标准养护试件至规定龄期后，送有管辖权或有相关资质的质检机构进行检验，以此检验结果作为混凝土质量评定依据，检验费用由甲方负责。”本案中，原告提交的证据不能证明原告对混凝土抽样检验，按需要数量制作试件，试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处，拆模后，立即进行标准养护或对应结构构建同条件养护，因此造成依靠现抽检芯样的方法，强度推定值为15.6MPa，强度不符合合同约定，却不能判断强度不符合国家标准的主要原因，同样导致案件重要证据的缺失。对此，原告应承担举证不能的责任。此外，《商品混凝土购销合同》9.6条已经赋予原告对现场抽样检验不合格的异议权，对被告提交的抽样检验报告原告均未提出过异议，因此原告未能在合理期间对被告供货提出异议，不能证明被告提供的商品混凝土存在质量问题。被告提交《云南官城混凝土有限公司砼抗压强度检测报告》中载明的样品检验结果为合格，尽管是被告单方制作，但原告不能举证经双方共同确认的现场抽样检测的依据，且该报告中从时间、数量、名称等均与实际施工无明显矛盾，故原告未能提交证据足以否定该检测报告检验结果的真实性。

二、依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：一、停止侵害；二、排除妨碍；三、消除危险；四、返还财产；（五）恢复原状；六、修理、重作、更换；七、继续履行；八、赔偿损失；九、支付违约金等。本案中，双方所签订的《商品混凝土购销合同》约定，被告提供的商品混凝土约5000立方米，铺设尚为国际项目路面。该工程完工后，道路出现多处开裂及起砂等质量问题，但原告未举证证明道路出现多处开裂及起砂的面积及损害程度，原告仅作粗略的概述，并不符合举证责任所要求的证明损害事实发生的基础条件。因此对损害的范围及损害事实的程度原告未举证证明，但原告在诉讼中主张所造成的经济损失为3180958.9元，认为应当全部进行返工，包括清理和重作的费用，原告在不明确损害面积及损害程度，自行核算价格，按全部铺设道路进行清理、重作、更换以计算损失费用，亦无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张鉴定费30000元由被告承担，因原告诉讼主张无证据证实，产生鉴定费应由原告承担。综上，原告诉请主张无事实和法律依据，本院不予支持。

被告反诉主张由原告支付商品混凝土欠款211250元及利息的诉请，本院认为，原告与被告签订的《商品混凝土购销合同》为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。该合同成立并生效，双方应当按照协议的内容履行各自的义务。本案中，被告已经履行向原告提供商品混凝土的义务，原告应当按照合同约定支付价款，现双方经对账，明确原告尚欠被告商品混凝土211250元，因此被告该主张，本院予以支持。被告反诉主张利息，本院认为，《商品混凝土购销合同》约定，本合同签订后至开始供砼前，乙方技术部门应向甲方提交书面技术交底报告，注明在现场接收、泵送、浇筑、养护混凝土的注意事项，且甲乙双方需召开一次会议，对砼供应过程中的技术及双方相关人员的配合协调等事项进行一次细致的研究和探讨，拟定可行的混凝土浇筑方案并形成会议纪要。被告作为商品混凝土供应方，对其产品具有技术、性能的了解和掌握，有义务明确告知原告在使用中的注意事项和规范操作，现被告未举证证明其已履行了相关责任和义务，故被告履行义务并不适当，其亦有违约情形，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故其反诉主张原告支付违约金，本院不予支持。另外，双方约定的合同期限已届满，被告反诉要求解除双方签订的《商品混凝土购销合同》，本院不予支持。据此，本院依照本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：

一、由原告（反诉被告）富民县大营建筑有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）云南官城商品混凝土有限公司商品混凝土货款211250元；

二、鉴定费30000元由原告（反诉被告）富民县大营建筑有限公司承担。

三、原告（反诉被告）富民县大营建筑有限公司的诉讼请求不予支持；

四、被告（反诉原告）云南官城商品混凝土有限公司的其他诉讼请求不予支持；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费32248元，由原告（反诉被告）富民县大营建筑有限公司承担；反诉案件受理费5533元，由原告（反诉被告）富民县大营建筑有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。

审判员　　王恒刚

二〇二一年五月二十四日

书记员　　吕静玲