河南鲁班园林景观工程有限公司
河南鲁班园林景观工程有限公司与南阳德云山旅游开发有限公司、方城德云山风情植物园旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河南省方城县人民法院
民 事 判 决 书
（2020）豫1322民初3515号
原告：河南鲁班园林景观工程有限公司。
统一社会信用代码：91410105MA3X7GOH35。
法定代表人：陈贵卿，任经理。
住所地：郑州高新技术产业开发区电厂路70号2号楼38层3805室。
委托代理人：梁建，河南宛东律师事务所律师。
被告：南阳德云山旅游开发有限公司。
统一社会信用代码：91411322MA40TAX261。
法定代表人：贾林猛，任经理。
住所地：方城县凤瑞办广安路南侧宇信紫禁城67-1-601室。
被告：方城德云山风情植物园旅游开发有限公司。
统一社会信用代码：91411322MA40NEHD2R。
法定代表人：张继林，任经理。
住所地：方城县二郎庙镇庄科村。
二被告共同委托代理人：张瑞，河南大统律师事务所律师。
二被告共同委托代理人：姬吉平，河南大统律师事务所律师。
原告河南鲁班园林景观工程有限公司与被告南阳德云山旅游开发有限公司、方城德云山风情植物园旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人梁建，二被告的委托代理人姬吉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河南鲁班园林景观工程有限公司向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告支付工程施工款129061元，诉讼费用由被告负担。事实和理由：原被告2019年签订德云山植物园护栏施工合同，采取包工包料的方式进行，合同工期为30天，被告公司派出武周作为公司代表，对原告施工工程进行验收。2020年1月20日签订工程验收单，其中1.2米仿生护栏259.5米，每米人工、材料费265元，另加百鸟园仿生藤54.3米，合计83157元；动物园仿生护栏362.2米，每米人工、材料费320元，合计115904元；总计199061元。经催要被告付款70000元，下欠129061元一直不予付款，无奈提起诉讼。
被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司辩称，被告不应该支付工程款129061元，第一，根据合同相对性原则，原被告之间签订了合同，合同甲方为德云山植物园，被告为方城德云山风情植物园旅游开发有限公司，主体不一致，第二，根据合同第九条，甲方验收合格，付给总工程款的95％，工程验收单验收意见部分，局部立柱有松动现象，说明工程验收不合格，因此，甲方不应支付该款项，第三，根据合同第15条，争议解决程序，先是双方协商，协商不成时由工程所在地建设行政部门进行调解，最后才是仲裁或者诉讼解决，因此该案应该先由建设行政部门进行调解后方可诉讼。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实，本院认定如下：
2019年原告（乙方）与被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司签订《德云山植物园护栏施工合同》，合同甲方为：德云山植物园，工程名称为：德云山植物园仿木护栏，承包范围：包工包料，单价：265元/米，第9条，合同价款支付，“根据甲乙双方协定，以100米为单位向乙方付款，甲方验收合格，甲方付给乙方总工程款的100%”。涂改为“根据甲乙双方协定，第一阶段施工，以100米为单位向乙方付款，第二阶段以200米为单位，甲方验收合格，甲方付给乙方总工程款的95%”。第15条，争议：双方约定，履行合同过程中产生争议时，争议的解决程序，双方应遵循协商-调解-仲裁或诉讼的争议解决程序，争议的解决方式：1、首先甲乙双方协商，形成会议纪要后共同执行；2、协商不成时双方同意由工程所在地建设行政部门进行调解；3、和解不成时，可向郑州市仲裁机构申请仲裁（双方同意）或任一方向工程所在地人民法院起诉。甲方授权人签字为武周，乙方签名为陈贵卿。2020年1月20日，被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司向原告出具了《工程验收单》，工程名称：动物园仿生护栏，工程主要概况：动物园仿生护栏362.2米，每米人工材料费320元（有涂改）＜武总定价＞。验收意见：合格，于海潮，2020.1.20，米数属实，王可可，2020.1.20，情况属实，2020.1.20，张继林，建设单位经办人：武周，施工单位负责人：陈贵卿，2020.1.20。《工程验收单》，工程名称：风情桥至生肖桥水系两岸仿生护栏，工程主要概况：1.2米仿生护栏259.5米，每米人工、材料费265元（武总定价），百鸟园仿生藤54.3米，每米人工、材料费265元。验收意见：局部立柱有松动现象，于海潮，2020.1.20，属实米数，王可可，2020.1.20，情况属实，2020.1.20，张继林，建设单位经办人：武周，施工单位负责人：陈贵卿，2020.1.20。期间被告共计支付原告70000元，因剩余工程款产生争议，原告提起诉讼。
另查明：诉讼过程中，原告撤回了对被告南阳德云山旅游开发有限公司的起诉。
本院认为，原告与被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司签订《德云山植物园护栏施工合同》，虽然合同上甲方为德云山植物园，但原告确实为被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司建设了工程，德云山植物园应为方城德云山风情植物园旅游开发有限公司的简称，故原告起诉被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司并不错误。工程完工后，双方签订《工程验收单》，原被告的法定代表人均在验收单上签字，故原被告应当按照《工程验收单》进行结算，按照《工程验收单》计算，工程款共计199061元，扣除被告支付的70000元，剩余工程款为129061元。被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司辩称《工程验收单》中每米320元有改动，护栏均应按《德云山植物园护栏施工合同》中约定的每米265元计算，但《德云山植物园护栏施工合同》中约定的为德云山植物园仿木护栏的单价，由《工程验收单》可知，原告承包的工程除仿木护栏外，还有动物园仿生护栏，且被告未提供证据证实该涂改不是原被告的真实意思表示，故本院对动物园仿生护栏单价为320元予以采信。被告辩称合同验收合格支付工程款的95%，《工程验收单》上显示局部立柱有松动现象，说明质量不合格，原告称已经进行了修复，且该工程已经交付被告投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故对被告该辩解理由，本院不予支持。在双方未约定剩余5%工程款如何支付的情况下，原告完成全部工程交付被告使用后，原告有权请求支付全部工程款。被告辩称协商不成时双方同意由工程所在地建设行政部门进行调解，应当在建设行政部门调解后才能起诉，该约定不是起诉的前置条件，也不是排除诉讼的条件，因此原告可以向人民法院提起诉讼。原告撤回对被告南阳德云山旅游开发有限公司的起诉，符合法律规定，本院予以准许。
依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款129061元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2881元，由被告方城德云山风情植物园旅游开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 陈晓朋
审 判 员 杜芙蓉
人民陪审员 王 雪
二〇二〇年十二月三十日
书 记 员 刘珂欣
