上诉人蓝田白鹿原全域旅游开发集团有限公司与自贡灯彩文化产业集团有限公司、原审第三人蓝田县文化和旅游体育局承揽合同纠纷一案二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川03民终365号

上诉人（原审被告）：*****全域旅游开发集团有限公司，住所地陕西省西安市**县温泉路蓝梦园住宅小区东侧。

法定代表人：李卫平，董事长。

委托诉讼代理人：杨欣，陕西***律师事务所律师。

委托诉讼代理人：靳熙莉，公司副总经理。

被上诉人（原审原告）：自贡灯彩文化产业集团有限公司，住所地四川省自贡市汇东新区丹桂南大街财富名都1栋第5层、第6层。

法定代表人：黄德春，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭珊，四川瀚毅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟俊霞，四川星文律师事务所律师。

原审第三人：**县文化和旅游体育局（原**县旅游发展委员会），住所地陕西省西安市**县县门街6号。

法定代表人：杜新选，局长。

委托诉讼代理人：胡海嗣，该局工作人员。

上诉人*****全域旅游开发集团有限公司（以下简称***公司）因与自贡灯彩文化产业集团有限公司（以下简称自贡灯彩公司）、原审第三人**县文化和旅游体育局（以下简称**县文体局）承揽合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2020）川0311民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***公司的上诉请求：1.撤销沿滩区法院(2020)川0311民初904号民事判决，发回重审或者改判驳回自贡灯彩公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由自贡灯彩公司承担。事实与理由：一、一审判决忽视了部分重要情形。首先，本案工程涉及的共56组造型灯，在施工之前是存在口头约定，即工程总价不超过600万元。依照审计结果支付费用是合同双方均明确知晓的，而且也是对双方具有约束力。其次，《2018**县迎春灯会设计制作安装报价明细表》系自贡灯彩公司单方制作出具，***公司并未签字予以确认。而且，自贡灯彩公司向***公司提供的合同附件中无明细表等内容，其提供的资料只有项目内容和规格，并无费用明细和报价。而一审已经明确查明了双方至今未就项目工程进行结算，所以，在未经双方结算的情况下，仅凭自贡灯彩公司单方的报价单来认定结算价格明显依据不足。第三，一审认定***公司未按照审计组的要求提交相关资料明显与事实不符。自贡灯彩公司提供的资料不全面，特别是对于图纸这一结算和审计的主要资料一直没有提供，导致审计和结算工作无法开展。直至2020年11月底，自贡灯彩公司才提供了竣工图的电子版资料，而审计组在接到竣工图后，立即进行了初审，并出具了初审的审计结果，只待双方补签合同后，便可以全面的完成审计工作。所以，导致工程审计和结算迟延的原因并非由于***公司造成。最后，预算价和结算价本就是两个概念，两者的数额也不是对等的关系。本案的灯组虽然已经拆除，但并非不能确定工程最终价款，在初始资料具备且经过审计组参与验收的情况下，是可以通过审计或者司法鉴定来确定工程价款的，现一审法院并未通过上述程序，而直接认定自贡灯彩公司的单方预算报价明显有失公平。所以，一审法院对于结算价款的确定没有任何合法依据。

自贡灯彩公司项目负责人张鹏在履职过程中的行为，对自贡灯彩公司发生法律效力。本案的合同在成立后已经生效，张鹏的行为也构成表见代理，所以该合同对双方均具有法律约束力。根据《2018**县迎春灯会设计制作安装合同》第四条合同总价和第五条支付方式的条款约定，本案工程的合同总价以**县审计局最终审计结果为准，价款在审计完成后才予以支付。所以本案并未达到双方约定的工程款支付条件和时间。

一审法院适用法律错误，在结算价款未确定的情况下，应依法驳回自贡灯彩公司的诉讼请求。就本案已经查明的事实可以明确，双方至今没有进行结算，也就是说价款至今没有确定。未进行审计结算的原因并非***公司怠于履行义务，也不是***公司不配合，实则是资料不完善导致无法进行。所以，在本案价款未依法确定的前提下，自贡灯彩公司的诉讼请求不应得到支持。一审法院适用公平原则，采信了自贡灯彩公司的单方报价预算进行判处，明显对***公司不公。

被上诉人自贡灯彩公司答辩称，一、一审中双方均认可的事实是双方并未签订书面合同但存在事实上的承揽合同关系。虽然***公司举示张鹏签字的合同，但因为双方未盖章故该合同尚不成立；自贡灯彩公司完成工作任务后已经交付灯组但***公司三年多时间分文未付，且项目金额高达数百万，给自贡灯彩公司造成极大损失；本案涉及的承揽项目具有特殊性，不同于一般建设施工类项目，该项目已经拆除，不具备司法鉴定的条件。而彩灯制作是我市具有的文化公益项目，是受保护的非物质文化遗产，因此彩灯项目不能以永久性的司法标准来进行司法鉴定。一审中***公司提交的审计报告缺乏真实性，一审法院不予采信是正确的。二、一审法院适用法律正确。根据民法典以及相关司法解释的规定，本案应当按照自贡灯彩公司交付工作成果之日后就应当支付报酬。三、审计并非合同双方作为支付定作款的条件，现***公司以未审计作为拒绝支付款项的理由与现行法律相悖，不应当得到支持。且***公司在一审之前才把单方审计提交，离自贡灯彩公司交付工作成果已经超过两年多时间，该审计缺乏及时性、合法性、客观性，不能作为定案依据。本案的结算价款是明确的，自贡灯彩公司所提交的报价明细均有明确的单价与《灯会灯组拆除、移交确认书》是一致的，因此，***公司应当按此金额支付定作款。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审第三人**县文体局答辩意见与上诉人***公司的意见一致。

自贡灯彩公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令***公司立即支付彩灯制作安装款8119629.26元及违约金811962.92元；2.判令**县文体局对***公司的以上债务承担连带付款责任；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费由***公司承担。

原审法院认定事实：2018年1月16日，**县人民政府召开“研究2018年**迎春灯会有关工作”的专题会议，会议纪要载明：(三)由县旅发委负责，制定2018年迎春灯会工作方案，做好工程建设方案把关；做好道旗、指示牌完善工作。（四）由***公司负责，制定灯展工程方案交县旅发委把关后，与自贡灯彩公司签订协议并抓紧实施。......同时，聘请监理公司做好迎春灯会整体工程监管工作。（八）由县审计局负责，按照相关程序实施好本届迎春灯会以上六个板块的具体费用审计，并出具审计结果，县全域旅游开发有限公司负责依据审计结果支付费用。参加人有县审计局、县旅发委、县全域旅游开发有限公司、自贡灯彩公司等。

2018年1月20日形成的《2018**县迎春灯会设计制作安装报价明细表》载明案涉灯会项目共计56组灯组，设计制作安装报价为6762986.30元。

自贡灯彩公司于2018年1月23日起正式动工完成了56组灯组。2018年3月8日，**县长安建设工程监理有限责任公司对自贡灯彩公司完成的灯组现场清点后书面确认符合工程清单工程量，并在《2018**县迎春灯会工程量清单》末尾签字加盖公司印章。

2018年3月17日，***公司向自贡灯彩公司出具《接收2018年**迎春灯会项目资料回执》，该回执载明：2018年3月17日收到贵公司移交迎春灯展项目资料如下：1.“喜迎新时代·幸福**年”2018年**迎春灯会汇报方案（设计施工图）；2.2018**县迎春灯会工程量清单（监理单位已审并签章）；3.2018年**县迎春灯会灯组拆除工作告知函；4.2018**县迎春灯会设计制作安装合同；5.2018**县迎春灯会设计制作安装报价明细表；6.安全生产承诺书；7.贵公司资质资料；8.2018**县迎春灯会灯组拆除、移交确认书四份；9.自贡灯彩文化产业集团灯会工程验收单。回执末尾落款为**县全域旅游开发有限公司。交资料：自贡灯彩文化产业集团有限公司张鹏，接资料：李申。经当庭查明，李申系***公司工作人员。

2018年3月17日，**县审计局审计组在收到***公司报审的上述九份资料后，要求完善相关资料，明细如下：第4项资料“2018**县迎春灯会设计制作安装合同”甲方双方均未盖章、签字，需双方对该合同进行完善后正式提交。第5项资料“2018**县迎春灯会设计制作安装报价明细表”对展会中的55组灯进行分别报价，报价中包含美术师费、美术工费、造型师费、钢材、电器及人工、辅材等各项费用组成。请建设单位提供以上各项费用的认质认价或取费依据，并注明合同总价是否包含施工单位的住宿费以及其他相关措施费用。第9项自贡灯彩文化产业集团灯会工程验收单仅有施工及监理单位的签字、盖章，建设单位未签字盖章，需完善。补充资料：竣工图（规格、材质、尺寸、型号），以广联达计价软件报的结算。***公司在收到审计局审计组的通知后未按要求提交相关资料。

2018年3月19日，建设、施工、协审单位和审计局就2018年**县迎春灯会设计制作安装工程形成现场勘验记录各单位代表签字确认。

2018年3月26日《自贡灯彩文化产业集团公司灯会工程验收单》载明：项目名称喜迎新时代.幸福**年2018迎春灯会，项目时间2018年1月22日至2018年2月13日止，项目地点陕西省西安市**县，项目负责人张鹏，验收单位***公司，验收时间2018年3月26日，项目内容为：该工程在甲方指定的监理人员全程监督下制作安装完成100%并正常运行，由业主单位、监理单位、建设单位共同组织的验收小组进行验收。验收标准以设计要求为基准，彩灯工艺制作效果与设计效果说明一致为原则，验收内容为灯组的艺术效果和质量。验收结论：形、色、光、电器配置、安全项目验收意见均为符合要求。验收单位签章处由***公司代表签字加盖公司印章，监理单位代表签字加盖**县长安建设工程监理有限责任公司印章，施工单位代表签字加盖自贡灯彩公司公司印章。

《2018年**灯会灯组拆除、移交确认书》载明：根据甲乙双方拟订的《2018**县迎春灯会设计制作安装合同》中的条款，2018年**县迎春灯会于2018年1月23日正式动工；2018年2月13日正式开幕；至2018年3月13日圆满结束；双方按合同约定，拆除工期从2018年3月14日开始。秉着互信原则，在正式合同未走完流程的情况下，由***公司聘请的**县长安建设工程监理有限责任公司担任本次2018**县迎春灯会项目的第三方监理单位，对本项目的实际工程量、工期等进行全程监督，并最终确认灯组符合工程清单量。乙方于2018年3月19日开始，按甲方要求对部分灯组进行拆除。于2018年3月22日完成拆除，并将部分原地保留的灯组在监理单位、协调组织单位在场的情况下移交保管，乙方将不再承担维护、拆除及相关责任。拆除方式详见附件《2018**县迎春灯会项目拆除方式一览表》。该表末尾甲方单位签章由***公司代表签字加盖公司印章，乙方单位签章由自贡灯彩公司代表张鹏签字并加盖公司印章，监理单位签章由**县长安建设工程监理有限责任公司代表签字加盖公司印章，协调组织单位签章由**县旅游发展委员会代表签字加盖印章。

2019年8月26日，自贡灯彩公司与案外人陕西久信招标有限公司（以下简称久信招标公司）签订《“喜迎新时代·幸福**年”2018**县迎春灯会项目造价咨询合同》，合同编号：JXZJ2019-W209，委托久信招标公司为案涉项目提供建设工程造价咨询服务，服务类别：编制结算。2020年4月，久信招标公司出具《2018年**县迎春灯会设计制作安装工程结算书》，载明工程造价为8119629.26元。该结算书无出具单位签章。

***公司提供的《2018年**县迎春灯会设计制作安装工程竣工结算造价咨询意见书》载明造价咨询结果：2018年**县迎春灯会设计制作安装工程竣工结算造价为5800092.85元。该咨询意见书仅有项目咨询人和审核人资质印章，无出具单位印章。

另查明：1.自贡灯彩公司系2016年7月依法设立的有限责任公司，经营范围为灯会与文化艺术交流活动策划等。**县文化和旅游体育局原名**县旅游发展委员会，系政府部门。*****全域旅游开发集团有限公司原名**县全域旅游开发有限公司，系国有独资的有限责任公司。2.自贡灯彩公司与***公司至今未签订书面合同，未就项目工程进行结算。

一审法院认为：本案为承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案《**县人民政府专项问题会议纪要》明确要求由县全域旅游开发有限公司即***公司负责，与自贡灯彩公司签订协议，虽然自贡灯彩公司也向***公司提交了书面合同文本，但所有承揽工作完成至今已达两年以上双方仍未签订正式书面合同，***公司明显存在不作为而怠于履行合同义务。现***公司辩称其举示的合同文本上有自贡灯彩公司项目负责人签名，应当认定为有效合同的意见与法院查明的事实不符，该合同文本一共9页，均系单面打印，该合同文本仅在第9页乙方代表处有张鹏签名，而无自贡灯彩公司印章和张鹏在其他页签名，***公司也未签字盖章后交付自贡灯彩公司，该合同文本尚不具备合同生效的要件，故对该合同文本内容不予采信。本案在双方至今尚无书面合同的情形下，双方对案涉工程规划、设计、制作、维护、拆除等事项的意思表示均一致，且自贡灯彩公司按***公司设计要求进行了制作、安装、维护、拆除，案涉灯组经验收全部合格，完成了全部承揽工作，自贡灯彩公司与***公司之间已形成了事实承揽合同关系。本案的争议焦点为：一、自贡灯彩公司诉请***公司支付承揽款及违约金有无事实依据和法律依据；二、第三人主体是否适格，自贡灯彩公司主张第三人承担连带付款责任有无事实依据和法律依据。

一审法院根据所查明的案件事实，综合评判认为：一、针对自贡灯彩公司诉请要求***公司支付承揽款及违约金的问题。1.依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，第二百六十三条“定作人应当按照约定期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，案涉项目已竣工交付验收合格逾两年以上且现已拆除，自贡灯彩公司已积极配合***公司提供了相关材料，履行了合同附随义务，自贡灯彩公司已实际履行合同且***公司已实际接收并享受合同成果，现***公司以案涉项目未经审计部门审计为由拒绝支付承揽款，而本案是否以审计结果作为案涉工程结算付款依据双方并无约定，系政府部门对***公司工作的管理要求，***公司该抗辩理由不能成立。依据合同法之规定，双方对支付报酬的期限没有约定，自贡灯彩公司已完成全部承揽工作并交付竣工验收，***公司应当在自贡灯彩公司交付工作成果时支付，故自贡灯彩公司要求***公司支付承揽款之诉请依法应予支持。

2.***公司应向自贡灯彩公司支付承揽款金额的认定问题。自贡灯彩公司向***公司提交的《2018**县迎春灯会设计制作安装报价明细表》，该报价明细表明确载明了灯组名称、图片、功率、规格尺寸、制作说明、人工费和材料费，56个灯组施工预算总价为6762986.30元，***公司接收后至今未对该预算总价提出异议，而在自贡灯彩公司按上述施工要求完成各项工作量的情形下，仅凭单方意愿以案涉工程需要审计结果作为付款依据为由拒付承揽款，至今未支付分文承揽款。而案涉承揽工程竣工交付验收合格至今已逾两年以上，***公司既不与自贡灯彩公司完善合同也不进行结算，导致自贡灯彩公司权益受到损害的责任均系***公司怠于履行义务造成。各方单方委托形成的《2018年**县迎春灯会设计制作安装工程结算书》、《2018年**县迎春灯会设计制作安装工程竣工结算造价咨询意见书》均无出具单位签章，且两个单位作出的造价结论差距达二百万元以上，故对两份结算结论均不予认可。结合本案实际，自贡灯彩公司所提交的《2018**县迎春灯会设计制作安装报价明细表》已分项载明案涉工程价款，且该明细表中各灯组相关数据双方均作为造价咨询的基础证据向两个咨询机构提交，从而得出了不同的造价结论。由于案涉灯组均已拆除，目前双方均无证据证明案涉工程的具体造价，审理过程中虽经法院多次组织调解，双方仍未就案涉工程造价结算达成一致意见，故依据公平原则，自贡灯彩公司出具的原始报价金额相对本案而言更客观真实，作为案涉工程的结算支付价款6762986.30元。自贡灯彩公司主张的违约金因双方无合同约定，酌情以自贡灯彩公司主张权利之日即2020年7月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算占用资金利息至承揽款支付清结止。

二、对第三人主体是否适格，自贡灯彩公司主张第三人承担连带付款责任有无事实依据和法律依据的问题。根据《**县人民政府专项问题会议纪要》，第三人**县文体局接受**县政府安排，在案涉灯会项目中起协调作用，无合同约定支付承揽款或保证事项，依据合同相对性原则，本案事实承揽合同关系相对方系自贡灯彩公司与***公司，第三人**县文体局在本案中不是合同主体，现自贡灯彩公司主张第三人**县文体局对***公司的承揽款承担连带付款责任，未提供相关证据证明，故自贡灯彩公司的该项主张于法无据，本院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告*****全域旅游开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付自贡灯彩文化产业集团有限公司承揽款6762986.30元及占用资金利息（利息以6762986.30元为基数，自2020年7月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至承揽款支付清结止）；二、驳回自贡灯彩文化产业集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取37161元，诉讼保全费5000元，合计42161元，由被告*****全域旅游开发集团有限公司负担34570元，

二审中，上诉人***公司与被上诉人自贡灯彩公司以及原审第三人**县文体局均未提交新证据。

本院查明的事实与原审查明一致，本院予以确认。

本院认为，一、关于上诉人***公司提交的《2018**县迎春灯会设计制作安装合同》是否成立有效的问题。

合同的订立包括要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立。本案中，上诉人提交的合同仅在最后一页有自贡灯彩公司项目经办人张鹏的签名，无***公司印章，也无***公司的法定代表人签字和公司盖章，故该合同不具备合同成立的要件，更不具备生效条件。而自贡灯彩公司提交的《2018**县迎春灯会设计制作安装合同》也仅有自贡灯彩公司印章，并无***公司印章，同样不具备合同成立的要件。一审法院认定正确，本院对该合同的内容不予采信，上述合同不成立更未生效，其内容不能约束合同相对人。***公司主张张鹏在《2018**县迎春灯会设计制作安装合同》签字，该合同成立并已经生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

虽然双方当事人没有达成一致的书面合同，并不能说明双方没有合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案自贡灯彩公司按***公司设计要求进行了制作、安装、维护、拆除，案涉灯组经验收全部合格，完成了全部承揽工作，自贡灯彩公司与***公司之间已形成了事实承揽合同关系。

二、关于案涉款项支付条件是否成就的问题。***公司称本案工程涉及的共56组造型灯在施工之前存在口头约定，即工程总价不超过600万元，但上诉人对该待证事实没有提供相应的证据予以佐证，本院不予认可。其次，关于案涉款项是否应经审计部门审计后付款。***公司称案涉项目应经审计部门审计后付款，但该规定系政府部门对上诉人的内部管理规定，且合同双方并未达成项目审计作为付款条件的约定，该内部管理规定对作为第三方的自贡灯彩公司没有约束力，故审计系***公司支付报酬的内部流程，其应当积极的报审并及时支付承揽款，其以案涉项目未经审计部门审计为由拒绝支付承揽款的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”自贡灯彩公司已经完成全部承揽工作并交付竣工验收，***公司应当在自贡灯彩公司交付工作成果时支付报酬。

三、关于***公司支付承揽款的数额问题。***公司提交一份《2018年**县迎春灯会涉及制作安装工程竣工结算造价咨询书》载明案涉工程竣工结算造价为5800092.85元，自贡灯彩公司提交一份《“喜迎新时代·幸福**年”2018**县迎春灯会项目造价咨询合同》载明案涉工程竣工结算造价为8119629.26元，两份造价结论均系双方单方委托形成，且两单位作出的造价结论差距二百多万。对于同一项目存在两份不同的造价结论，且作出结论的机构均没有签章确认，缺乏证据的合法性。本院不予采信。结合自贡灯彩公司提交的《2018**县迎春灯会设计制作安装报价明细表》确认56个灯组施工预算总价为6762986.3元，该明细表明确了灯组名称、图片、功率、规格尺寸、制作说明等，该明细表载明内容与经***公司、自贡灯彩公司、原审第三人以及项目监理单位**县长安建设工程监理有限责任公司签字盖章确认的《2018**县迎春灯会灯组拆除、移交确认书》载明的内容一致，且案涉灯组已经拆除，双方均无充分的证据证明案涉工程的具体造价，该原始报价更加真实客观，一审法院将其作为案涉结算支付价款并无不妥。对于***公司的上诉理由和事实，因未提供充足证据予以证明，本院不予支持。

综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59140.9元,由上诉人*****全域旅游开发集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李宁川

审判员　　王家玉

审判员　　马　超

二〇二一年六月十七日

书记员　　罗沛利