某某、江苏省翔龙建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民事判决书 （2022）苏13民终3537号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月24日出生，居民身份证号码3208211982********，汉族，住江苏省淮安市淮阴区***淮北村二组3号。 委托诉讼代理人：**，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省翔龙建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913213227888888682,住所地江苏省宿迁市沭阳县茆圩乡创业园１号楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1970年1月27日出生，居民身份证号码3326231970********，汉族，住浙江省温岭市泽国镇永南村号。 委托诉讼代理人：**，江苏苏沪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年３月24日出生，居民身份证号码3326231972********，汉族，住浙江省温岭市泽国镇则楚路341号。 上诉人***因与被上诉人江苏省翔龙建筑安装工程有限公司（以下简称翔龙公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2022）苏1302民初4641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由翔龙公司、***、***负担。事实与理由：一、***已对案涉工程进行了验收，并扣减1000元的维修费。2021年6月22日，***与***对瓷砖款及劳务费用进行结算，并在结算单上载明“扣1000元修补”，该备注充分表明，***在签署结算单时已经对案涉工程进行了验收，认为仅存在部分瑕疵，但项目整体合格。二、欠款协议约定的付款时间具体、明确，应该按照协议约定时间支付款项。***签署的欠款协议明确载明***于2021年9月8日前一次性还清工程款，***后在该协议上备注“瓷砖验收后付款”并不构成对“2021年9月8日前一次性付清”约定内容的变更。三、案涉工程已经验收合格，并实际使用。案涉《监理通知单》由监理单位于2021年6月27日出具，通知单上载明“铺贴墙地砖中存在局部地砖空鼓、平整度偏差大、局部色差严重、接缝不平直”的情况，但***于2021年7月1日出具的欠款协议并未提及上述质量问题，也未要求***对案涉工程进行整改，且***在（2022）苏08民终844号案件中陈述“部分业主经同意已经进去装修了”，可以证实案涉工程已经向业主单位交付，并实际使用。四、***在（2022）苏08民终844号案件中，陈述案涉工程存在质量问题，已由第三方进行了维修，主张扣除50000元的维修费用。如案涉工程确实存在质量问题，***愿意从主张的款项中扣除***已支付且已实际发生的维修费用。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、根据监理单位出具的通知单，案涉工程存在严重的质量问题。2021年6月22日结算单扣除1000元系因案涉工程质量不合格对***的罚款，可以进一步证实案涉工程质量存在问题。二、案涉欠款协议的内容系***起草，***则认为***须对不合格部分工程进行维修后，方能付款，故在该协议中加注“瓷砖验收后付款”，双方应按约履行。三、***的施工存在质量问题导致分项验收不合格，进而导致案涉工程整体无法进行验收，也无法交付使用。***拒绝进行维修，***保留向***主张赔偿的权利。 翔龙公司辩称，案涉工程系案外人***挂靠翔龙公司承建，***为实际施工人，翔龙公司与***、***之间不存在合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的上诉请求。 ***未到庭答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、判令***、***、翔龙公司连带向***支付欠款188072元，并支付违约金28210.80元;二、判令***、***、翔龙公司连带承担本案律师费10000元，诉讼保全担保费1000元;三、判令***、***、翔龙公司连带承担本案诉讼费、保全费等所有费用。 一审法院经审理认定事实如下： 翔龙公司承建兴邦办公楼二工程。***将其中墙地砖铺贴工程交由***施工。2021年6月22日，***与***进行结算，确认墙地砖部分工程款共计263072元，已付75000元，未付188072元。2021年7月1日，***向***出具欠款协议一份，承诺书中载明对欠款188072元于2021年9月8日前一次性还清，并承诺逾期承担欠款总额15%违约金及律师费、保全费等费用。在该欠款协议下方空白处，***书写“瓷砖验收后付款”。2022年1月31日，翔龙公司向***的工人**支付43236元。***索要余款未果提起诉讼并为此支付律师费10000元、诉讼保全保费1001元。 2021年6月27日，案涉工程监理机构向***送达监理通知单一份，通知在铺贴墙地砖过程中存在质量问题。1.局部存在地砖空鼓。2.平整度偏差大。3.局部色差严重。4.接缝不平直。2021年8月15日，翔龙公司向工程监理机构报送墙地砖铺贴分项单位工程竣工验收表。监理机构预验收意见为该工程不合格，不可以组织竣工验收。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，***无施工资质，***与***之间关于的墙地砖铺贴工程的分包合同无效。***向***主张案涉工程款，应举证证明其分包的工程经验收质量合格。本案中***提交的瓷砖包装箱照片、检验报告、产品质量合格证书即便真实，仅仅证明其提供的瓷砖产品质量合格，与墙地砖铺贴工程是否合格没有关联性。***提供的欠条上写明“瓷砖验收后付款”，系双方对于付款条件的约定。***陈述该内容系指因***施工的墙地砖质量不合格，与***协商由其修补完成、质量合格后付款。***主张系指对瓷砖产品的验收。对此一审法院认为，该欠条系在瓷砖铺贴工程完成后双方对工程的结算，瓷砖产品早已提供完毕且已铺贴完毕，***的陈述明显不符合常理。故本案对***的陈述予以采纳。***提供的监理通知单、分项单位工程竣工验收表可以证实***施工的工程未通过质量验收。案涉款项的付款条件未成就。对***要求***给付工程款及违约金、律师费、担保费的诉讼请求，不予支持。 关于***主***公司、***给付款项的诉讼请求，一审法院认为，***系与***成立建设工程分包合同的相对方，因***要求***承担责任的诉求不成立，故对***要求翔龙公司、***承担责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于翔龙公司与***是否存在分包关系、***与***是否系合伙，本案中不予理涉。 本案调解不成。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费4680元，保全费1770元，合计6450元，由***负担。 各方当事人二审期间均未提交新的证据，且对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院二审另查明：***在（2022）苏08民终844号案件中陈述“部分（办公楼二）业主经同意已经进去装修了”。本院与宿迁市顺发房地产开发有限公司负责人***进行了谈话，***陈述案涉办公楼二已有部分业主装修入住。 本案二审争议焦点为：一、案涉工程款付款条件是否成就。二、***主张案涉工程存在质量问题并据此要求减少价款的主张能否成立。三、***要求***支付违约金、律师费、保函费用的主张能否成立。 关于第一个争议焦点。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中，***将案涉墙地砖铺贴工程分包给***，双方之间形成建设工程施工合同关系。因***无施工资质，故该合同应属无效，但案涉工程已由***施工完成，虽未经验收合格，但实际上已被交付使用，应自案涉工程被使用之日即视为验收合格，***有权要求***支付尚欠工程款，故案涉工程款付款条件已成就。 关于第二个争议焦点。本院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。依据上述规定可知，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。据此，发包人擅自使用未竣工验收工程的，自实际使用之日即认定工程已经验收合格，承包人不再负有施工中或验收不合格的质量返修责任，仅对工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务。本案中，***将未经验收合格的工程交付使用，该工程存在的质量问题属于工程质量保修的范围，***对工程质量不再负有质量返修责任，现***以案涉工程存在质量为由减付工程款，本院不予支持。如案涉工程使用中出现质量问题应予保修的，***可就此另案主张。 关于第三个争议焦点。本院认为，***与***于2021年6月22日就瓷砖款及劳务费分别进行结算，双方据此于同日签订案涉欠款协议。从该欠款协议的订立目的和约定内容看，是确定***已完成工程范围及其价值，明确欠款数额及未付款项的付款期限，且该协议形成于案涉工程施工结束后，系双方对既存债权债务关系的结算和清理，属于结算协议，是双方自愿原则的体现，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。据此，该协议中约定的工程价款数额、违约金条款及律师费负担等条款对双方均具有法律约束力。***本案中要求***支付逾期付款违约金及律师费不违反合同约定，应予支持。关于***主张的保函费用，因诉讼财产保全责任保险并非是保全申请人提供担保的唯一方式，该费用不属于***维权的必要支出，且双方对此并未作出明确约定，故***主张的该项请求，于法无据，本院不予支持。 关于***要求***、翔龙公司承担责任的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决查明事实清楚，但适用法律错误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事民法典》第七百九十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2022）苏1302民初4641号民事判决； 二、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款144836元、违约金28210.80元和律师费10000元，合计183046.80元。 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费4680元、保全费1770元和二审案件受理费4680元，合计11130元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员***审判员*** 二〇二三年二月一日 法官助理*** 书记员*** 附录法律条文 《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。