江苏万欣建筑安装工程有限公司、***与山东美达建工集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏13民终2865号

上诉人（原审被告）：江苏万欣建筑安装工程有限公司,住所地江苏省南京市常府街85号楼甲楼1303室。

法定代表人：王必山，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：***（曾用名：蔡维军），男，1967年8月15日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：刘尚飞、陶新龙，江苏铭云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东美达建工集团股份有限公司，住所地山东省济宁市任城区济嘉路北。

法定代表人：唐延坦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：耿耿、章伟，江苏德沛律师事务所律师。

上诉人江苏万欣建筑安装工程有限公司（以下简称万欣公司）、***因与被上诉人山东美达建工集团股份有限公司（以下简称美达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初13121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万欣公司、***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回美达公司的诉讼请求。事实和理由：涉案工程雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.8㎡属于封口板且包含在幕墙工程的综合单价中，不应纳入铝塑板工程价款计算范围。并申请对涉案工程的幕墙展开面积及雨棚面积进行重新鉴定。

美达公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

美达公司向一审法院起诉请求：判令万欣公司、***支付工程款184100元、违约金40025元（具体工程量以司法鉴定的工程量为准），合计224125元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年6月6日，万欣公司作为发包人、美达公司作为承包人签订工程承包合同，***作为委托代理人在该合同上签名，合同约定由美达公司施工沭阳县高级中学风雨操场（实际是沭阳县如东中学奥体中心）铝塑板幕墙工程，其中：第二条约定：工程内容，铝塑板幕墙，约2400㎡，单价400元，合计960000元，以上工程内容详见施工图纸。第七条约定：1、②工程进度款：钢材进场、安装一半，拨付工程款35%、336000元；骨架完成、铝塑板进场，拨付工程款40%、384000元；工程完工，拨付工程款10%、96000元；尾款在验收后30日内一次性付清。2、工程量确定：本合同量为约数，工程竣工后，按实际展开面积进行结算。第九条约定：保修期二年；保修金为工程总造价的5%，保修期满，保修金一次性付清。第十条约定：如一方违约的，应赔偿对方工程总造价的3%的违约金，并承担因违约所造成的损失。第十四条约定：铝塑板为4mm21丝外墙板，颜色甲方自定。

2010年6月27日，***作为甲方、美达公司作为乙方签订补充协议书，约定经双方协商，沭阳县高级中学风雨操场4mm厚21丝铝塑板幕墙改为2mm厚铝单板幕墙，颜色甲方自定；单价每平方米增加115元计算；与原合同同步付款、同步结算。

2010年8月28日，案涉工程竣工。美达公司另施工玻璃雨棚63.23㎡，单价760元/㎡，价款为48054.80元。被告向美达公司付款共计1150000元。美达公司索要余款及违约金未果，诉至法院。

一审另查明：在审理过程中，美达公司申请司法鉴定，申请事项为根据2010年6月6日工程承包合同、2010年6月27日补充协议对㈠风雨操场幕墙工程（包括雨棚）展开面积的面积数、㈡展开面积中的铝单板面积数、铝塑板面积数进行鉴定。一审法院予以准许并委托江苏志远工程管理有限公司（以下简称志远公司）予以鉴定。

2016年11月17日，志远公司作出鉴定报告，鉴定结论是：沭阳县职教产业园高级中学风雨操场幕墙工程，实际工程量为：1、铝单板面积1709.68㎡、铝塑板面积870.62㎡（含南北立面铝塑板：243.82㎡、雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.80㎡）。美达公司支付鉴定费12000元。

在一审庭审中，本案的焦点是合同第七条第二款约定的“本合同量为约数，工程竣工后，按实际展开面积进行结算”应如何解释？美达公司主张所有施工面积全部展开计算平面面积。

万欣公司与***主张幕墙包括立面进行展开，使用同等材料算幕墙展开面积，使用其他材料的封口板不算幕墙展开面积；对于鉴定报告，认可铝单板面积1709.68㎡、铝塑板面积870.62㎡中的含南北立面铝塑板243.82㎡，同意计算价格；不认可铝塑板面积870.62㎡中的雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.80㎡，因该封板属于封口板且包括在幕墙工程的综合单价中，不同意另行计算价款。对此，万欣公司、***提供江苏省建筑与装饰工程计价表关于玻璃幕墙、铝合金扣板等计算规则予以证明，美达公司不予认可。

在本案此前诉讼的2015沭民初字第02959号案件中，万欣公司、***主张在案涉工程中，***挂靠万欣公司实际施工。

一审法院认为：债务应当清偿。一、关于确定工程款数额的问题，首先，对于“实际展开面积”的解释及鉴定报告的采信，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

本案中，双方当事人对案涉工程“实际展开面积”的约定不明确，发生争议且不能达成补充协议。经美达公司申请，一审法院依法委托志远公司根据2010年6月6日工程承包合同、2010年6月27日补充协议对案涉工程面积进行鉴定，根据鉴定报告，该公司的鉴定依据包括该案涉工程合同、计价依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》等，该公司按照案涉合同有关条款作出的鉴定结论具有事实根据，予以采信。

因雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.80㎡均属于铝塑板施工范围，且该两部分的施工面积明显较大，如果舍弃该两部分的工程计价，则双方既无明确约定，也不符合交易习惯，故该两部分的施工面积应当纳入铝塑板工程价款计算范围。对于万欣公司与***的相关主张，不予支持。

综上，案涉工程价款为：（一）工程款计1276788元，分别为铝单板面积1709.68㎡×515元/㎡=880485.20元;铝塑板面积870.62㎡×400元/㎡=348248元；玻璃雨棚价款63.23㎡×760元/㎡=48054.80元。（二）尚欠工程款计126788元[1276788-1150000=126788元]。

其次，对于支付违约金，双方当事人对案涉工程“实际展开面积”的约定不明确发生争议导致万欣公司、***未足额支付工程款，综合考虑双方当事人的过错，万欣公司、***付款，欠款数额、持续时间等因素，酌定违约金为10000元。

二、关于万欣公司、***承担责任的问题，***借用万欣公司的名义与美达公司签订案涉工程施工合同，该合同违反法律规定，属于无效合同。美达公司请求万欣公司、***承担连带责任，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十六条第一款、第二十一条、第二十五条、第五十二条第（五）项、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向山东美达建工集团股份有限公司支付工程款126788元、违约金10000元，共计136788元。二、江苏万欣建筑安装工程有限公司对第一项判决确定的义务承担连带责任。三、驳回山东美达建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4662元（山东美达建工集团股份有限公司预缴2331元），鉴定费12000元，由山东美达建工集团股份有限公司负担5817元，***、江苏万欣建筑安装工程有限公司共同负担10845元。

二审期间，***围绕其上诉请求，向本院提交以下新证据：

《宿迁工程造价信息》2010年第7、8期复印件及第12期。证明目的：宿迁铝塑板的价格为65元每平方米，而本案双方当事人约定铝塑板幕墙单价为400元每平方米，因此可以证实400元每平方米的单价还包含龙骨、人工费用、辅助材料及封口板，因此涉案工程雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.8㎡属于封口板且包含在幕墙工程的综合单价中，不应纳入铝塑板工程价款计算范围。

美达公司质证认为：《宿迁工程造价信息》2010年第7、8期是复印件，对其真实性不予认可。《宿迁工程造价信息》2010年第12期也不能达到***的证明目的，因为该证据载明的信息不具有公示效应。同时对证据关联性不予认可，因为双方当事人对于涉案铝塑板单价均无异议，上诉人未能提供证据证实400元每平方米的单价包含其他项目的价格。

本院对上述证据认证如下：双方当事人在一、二审审理过程中对于铝塑板单价均未提出异议，上述证据与本案无关联性，亦无法达到***的证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：涉案工程雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.8㎡是否包含在幕墙工程的综合单价中，是否应纳入铝塑板工程价款计算范围。

根据双方当事人合同约定：涉案工程的工程量按实际展开面积进行结算。该约定系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应当作为双方当事人结算工程量的依据。一审期间，根据美达公司申请，一审法院依法委托志远公司对涉案工程面积进行鉴定。美达公司于2016年11月17日出具《沭阳县职教产业园高级中学风雨操场幕墙工程造价鉴定报告》，鉴定内容：对风雨操场幕墙工程（包括雨棚）展开面积中的铝单板、铝塑板具体面积数量进行鉴定。鉴定结论：沭阳县职教产业园高级中学风雨操场幕墙工程，实际工程量为：铝单板面积1709.68㎡、铝塑板面积870.62㎡（含南北立面铝塑板：243.82㎡、雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.80㎡）。根据该鉴定报告，雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.8㎡应纳入铝塑板工程价款计算范围。本院认为，雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.80㎡均属于铝塑板施工范围，并经鉴定机构所作鉴定报告认定应纳入铝塑板工程价款计算范围，因此雨棚顶部铝塑板封板351㎡、屋顶女儿墙铝塑板干挂封板275.80㎡应纳入铝塑板施工范围。***申请对涉案工程的幕墙展开面积及雨棚面积进行重新鉴定，但其未能提供证据证实一审期间的鉴定存在鉴定机构、鉴定人员不具备相关鉴定资质，鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足等情形，对于***重新鉴定的申请，本院不予准许。

综上所述，万欣公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4662元，由江苏万欣建筑安装工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　程黎明

审 判 员　万　焱

审 判 员　王冬冬

二〇一八年十二月十三日

法官助理　沈　阳

书 记 员　晏　鸾