安徽智文体育产业有限公司与潜山市公共资源交易监督管理局一审行政判决书

安徽省安庆市迎江区人民法院

行 政 判 决 书

（2020）皖0802行初42号

原告：安徽智文体育产业有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区灰河乡太阳村村部。

法定代表人：张国胜，总经理。

委托代理人：杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。

委托代理人：董照永，安徽铜都律师事务所律师。

被告：潜山市公共资源交易监督管理局，住所地潜山市梅城镇潜阳路**。

法定代表人：江叶明，局长。

出庭负责人：汪中一，副主任。

委托代理人：葛满生，安徽安潜律师事务所律师。

原告安徽智文体育产业有限公司（以下简称智文体育公司）不服被告潜山市公共资源交易监督管理局（以下简称潜山市公管局）于2019年10月24日作出的潜公管字[2019]6号《关于对“潜山市第四中学义务教育学校建设项目，潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(Ⅱ标段)施工项目，潜山市八一小学运动场、大门、围墙、道路及室外绿化景观工程施工项目，安庆市潜山县城干沟黑臭水体治理工程施工项目”中部分企业涉嫌围标串标处理结果的通报》（以下简称《通报》）中对原告作出的通报，于2020年3月26日向潜山市人民法院提起行政诉讼。潜山市人民法院将该案报送安庆市中级人民法院指定管辖，该院裁定该案件由本院管辖。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的法定代理人张国胜及其委托代理人杨尚美、董照永，被告潜山市公管局的出庭负责人汪中一、委托代理人葛满生等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

智文体育公司诉称，被告在潜公管字[2019]6号文件通报中认定“智文体育公司、铜陵市天资建设有限公司2家企业投标文件编制人员存在串通招标行为”据此，被告依据《招标投标法》第三十二条、《招标投标法实施条例》第六十七条、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六款第十二款以及招标文件约定，对原告作出如下处理：1、对智文体育公司的投标保证金132000元全部不予退还；2、对智文体育公司不良记录一次，并予以披露。披露时间为12个月，自2019年10月24日至2020年10月23日。禁止其一年内参与潜山市境内招投标活动，禁止期限自2019年1月24日至2020年10月23日。原告认为，被告在处理在事实认定上、处罚程序上、依据上均存在错误，应予撤销。理由如下：1、原告作为投标单位，委托第三方制作标书并给付了劳动报酬。现经了解，第三方隐瞒自己业务不熟练的真实情况，制作标书时向另一投标单位铜陵市天资建设有限公司制作标书人员请教，结果造成2家投标企业定额套项组价高度雷同。上述事实能表明原告并未与铜陵市天资建设有限公司串通，造成高度雷同的结果是原告委托的标书制作人员所为，且第三方并未向原告告知这一情况。其二是，现行的计价规范有其统一的计算原则和组价依据，同一分项工程子项目均套用统一子目；2、被告在处罚依据上存在错误。（1）根据《招标投标书》第七条、《招标投标法实施条例》第四条、公安部门并非实施招标投标活动的监督部门，被告以公安机关的调查认定原告串通招标，无法律依据；（2）《招标投标法》第三十二条、《招标投标法实施条例》第六十七条均未设定不予返还的行政处罚，被告以该两条法条处罚原告，无法律依据；（3）根据招标文件17.3.4：招标人有下列情况之一时，投标保证金不予退还：投标人相互串通投标或者招标人串通招标，或者向招标人或者评标委员会行贿谋取中标的。上述条款是招标人与招标代理机构制作招标文件内容，反映的是民事法律关系，该条款不应成为被告作为行政处罚的依据。更何况，原告和铜陵市天资建设有限公司资本项目投标过程中均未中标，故原告不存在恶意串标的行为；（4）《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人及受让人不行为记录与披露管理暂行办法》第六条共有十二款，对不良行为采用积分制。第十一条限制交易资格同样采用计分制，且有时限要求，但被告仅以串标为由，对原告作出限制准入资格、通报披露，依据不足；3、被告在程序上存在错误。《行政处罚法》第五章规定了行政处罚程序，但被告实施行政处罚时，基本没有遵守法定程序，而是以通告方式代替了法定的行政处罚程序。《行政处罚法》第三条第二款规定，没有法定依据或不遵守法定程序的行政处罚无效；4、被告作出的处罚有失公平。潜公管字[2019]6号文件通报了多家企业，其中安徽东特公司与安徽铭城公司商务标雷同，存在明显过错，被认定为属于投标中的乱象，安徽中帮公司与安徽松旭公司系兄弟公司，投标文件编制人员属师徒关系，商务标雷同，确认为不存在串通投标，发现17家投标企业定额套项组价高度雷同，但企业不存在串通投标行为，同样是定额套项组价高度雷同，却做出不同的认定结论和处罚结论，显然有失公平。综上，原告认为被告作出的行政处罚在事实认定、法律依据、处罚程序上均有错误，为维护原告合法权益，诉至法院，请求：1、撤销潜山市公共资源交易监督管理局潜公管字[2019]6号文件中涉及原告处理结果部分的内容，即1、依法撤销被告潜山市公管局所作的潜公管字[2019]6号《通报》中涉及原告的处罚内容；2、判令被告返还原告投标保证金132000元；3、本案诉讼费用由被告承担。

原告向法庭提交以下证据：

1、原告的企业营业执照，证明原告主体资格；

2、被告的信息，证明被告的主体资格；

3、招标文件，证明招标的要求、合同的条款以及对投标人的要求；

4、投标总价，证明投标项目总价的构成；

5、关于对潜山市第四中学义务教育学校建设项目等4各项目部分企业涉嫌围标串标处理结果的通报，证明被告发出通报的时间及内容。证明被告对涉案企业的处理结果；

6、工商银行电子回单，证明标书制作人李杨与原告之间是委托合同关系。

被告潜山市公管局辩称，一、被告对原告作出的处理结果事实清楚、依据充分。

1、被告对原告投标中违规行为的认定，事实清楚。

2019年6月5日，潜山市八一小学运动场、大门、围墙、道路及室外绿化景观工程施工项目在潜山市公共资源交易中心公开招标。通过大数据比对和造价专家复审，发现原告和铜陵市天资建设有限公司两家投标单位投标文件商务标组价部分存在异常。被告遂向问题线索报到潜山市扫黑办，经潜山市公安局经济犯罪侦查大队调查，2019年8月14日出具《关于举报潜山市八一小学景观工程项目中涉嫌围标线索的查结报告》，报告中称“对智文体育公司、铜陵市天资建设有限公司核查，虽然此两家公司没有股东重复现象，银行流水亦没有反映串通投标，但是，在潜山市八一小学景观工程项目投标过程中，在标书制作过程中，智文体育标书制作人李杨在制作潜山市八一小学景观工程项目标书过程中，因经验不足，拷贝复制了铜陵市天资建设有限公司标书制作人陈慧琴的标书数据，因急于标书上传，李杨进行了部分修改，套用了陈慧琴部分数据，申报了潜山市八一小学景观工程项目，导致了两家公司在该项目标书申报的道路、排水套项部分相同，围墙部分套用部分以及部分独立费完全相同”报告的核查结论为原告安徽智文体育产业有限公司与铜陵市天资建设有限公司两个公司在潜山市八一小学景观工程项目投标过程中，虽然两个公司没有串投标主观故意，但是，公司的标书制作人在制作标书过程中，违反行业规定，原告智文体育公司表制作人李杨，复制拷贝了铜陵市天资建设有限公司标书制作人陈慧琴的标书数据，作了部分修改上传投标，导致两家公司在该项目标书申报的道路、排水套项目部分相同，围墙部分套项以及部分独立费完全相同。客观上，反映了标书制作人相互之间的有串通标书数据的行为。上述2家公司主观上没有故意串通投标，且均系未中标公司，虽然标的额超过200万元，公司没有主观故意，在制作标书过程中标书制作人有部分串通数据行为，情节显著轻微，不认为是犯罪，但标书制作人有相互串通数据的行为，导致不同投标人的投标文件异常一致，违规行为适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项之规定。2019年10月24日，潜山市公共资源交易监督管理局作出《关于对潜山市第四中学义务教育建设项目等4各项目中部分企业涉嫌围标串标处理结果的通报》，对原告作出处理：1）对保证金全部不予退还；2）对原告记不良行为记录一次，并予以披露，披露时间为12个月，自2019年10月24日至2020年10月23日。禁止其一年内参与潜山市境内投标招标活动，禁止期限自2019年10月24日至2020年10月23日。

2、被告对原告违规行为定性，准确适当。

本案中，原告在潜山市八一小学运动场、大门、围墙、道路及室外绿化景观工程施工项目的投标报价与铜陵市天资建设有限公司投标企业投标文件商务标组价部分存在异常，虽被公安机关认定期不存在主观上的相互串通，未构成刑事犯罪，但客观上原告公司标书制作人与铜陵市天资建设有限公司有相互串通数据的行为，且导致了不同投标人的投标文件异常这一客观事实。随着扫黑除恶专项斗争的深入开展，各地区开展了集中整治招标投标过程中违法行为的活动，公安机关在接到市扫黑办批转线索函后进行核查是履行职权，其核查结论完全可以作为答辩人处理的依据。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异视为投标人相互串通投标。原告行为显然符合该法条的规定，应视为相互串通投标，且经查明，原告智文产业与铜陵市天资建设有限公司两个公司在潜山市八一小学景观工程项目投标过程中，虽然两个公司没有串投标主观故意，但是，公司的标书制作人在制作标书过程中，违反行业规定，原告公司标书制作人李杨，复制拷贝了铜陵市天资建设有限公司标书制作人陈惠琴的标书数据，作了部分修改上传投标，导致两家公司在该项目标书申报的道路、排水套项目部分相同，围墙部分套项以及部分独立费完全相同，客观上，反映了标书制作人相互之间的有串通标书数据的行为。即结果导致了不同投标人的投标文件异常。原告称系委托第三方人员所为，第三方系原告方雇请的人员，雇请人员的行为后果理应由原告承担，第三方的过错不影响原告在本次投标中过错的承担。再者，原告提出标书系第三方行为，原告与第三方间的委托合同关系也并非本案的审查内容，其本身不影响原告因客观事实上串标行为引起的法律后果的承担。

3、被告对原告行为进行处理，是履行法定职责。

依据《招投标法实施条例》第四条、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第六条规定，被告的主要职责是；（一）依据法律、法规规定，制定公共资源交易工程程序和管理规定；（二）对公共资源交易实施监督管理，受理公共资源交易投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为；（三）建立和管理公共资源交易综合评审专家库，建立公共资源简易信用管理制度；（四）建立全程监控、联动执法等工作制度，逐步实行信息化管理。据此，被告具有依法查处公共资源交易中的违法行为职能，有权对原告即投标人的违法行为依法进行查处和披露。

4、被告对原告作出的处理结果，依据充分，合法合规。

（1）被告对原告不良行为记录和披露的处理结果，有充足的依据。安庆市公共资源交易管理局《关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》于2015年7月8日起实施，该《办法》明确了对投标人不良行为的记录与披露的管理。原告的行为属于《办法》第六条第十二款规定，存在投标报价雷同，应记15分。依据《办法》第十一条，不良行为记录分数在2年内合计达15分以上的，停止其自不良行为记录生效之日起12个月进入安庆市公共资源交易中心进行交易的资格。第十二条，披露的时间应与限制交易资格的时间一致。因此，被告对原告不良行为记录和披露的处理结果，完全符合该办法的规定。《暂行办法》虽不属于法律法规，但属本地部门规范性文件，被告可以也应当适用。安徽省人民政府、安庆市人民政府办公室《整合建立统一的公共资源交易平台实施方案》明确提出市县一体化，构筑统一规范的公共资源交易平台体系，基本实现市县公共资源交易“六统一联”（统一制度规则、统一平台交易、统一服务标准、统一信息公开、统一评标专家、统一信用管理、异地互联互通）。

（2）被告作出对原告投标保证金全部不予退还的处理，符合招标文件中的约定。招标文件中总则17.3.4明确规定，投标人相互串通投标的，保证金不予退还，原告在投标文件中《诚信投标承诺书》第五条承诺，在本项目投标活动中，不存在出借资质给他人投标，与招标人、招标人、招标代理机构或者其他投标人串通投标，向招标人或者评标委员会成员行贿牟取中标等违纪违法违规行为。否则，愿意接受招标人、相关监督部门作出的包括但不限于取消投标（中标）资格、投标保证金不予退还、实施不良行为记录、限制投标、公开曝光及相关的行政处理、处罚。原告签署并向招标交易机构提交以上法律文件即表明，原告已书面保证在投标活动中的行为受《招标文件》及《诚信投标承诺书》的约束。据此，作为该招标活动的监督机关，在原告违反《招标文件》及《诚信投标承诺书》的情况下作出不予退还保证金的处理，符合《招标文件》及《诚信投标承诺书》的约定。该不予退还保证金是执行《招标文件》及《诚信投标承诺书》所约定的合同违约责任，并非行政处罚。

二、被告于2019年10月24日作出的《通报》，不是行政处罚。《招投标法实施条例》第七十八条规定，国家建立招标投标信用制度，有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条规定，公共资源交易监督管理机构应当建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制，对违反本办法规定的，计入不良信用档案。本案中，答辩人对原告的处理结果及通报，是对原告不良行为的记录和披露，是为了促进公共资源交易市场信用体系建设，营造诚实守信，竞争有序的公共资源交易市场环境的管理措施，是一种招标投标信用管理机制，符合《招投标法实施条例》及相关规定。因此，被告对招投标中违法违规行为实施监督管理措施不是行政处罚，不适应行政处罚法的相关规定，原告认为是行政处罚，明显错误。而不予退还保证金是履行《招标文件》及《诚信投标承诺书》的约定，是原告基于行政合同而应承担的违约责任，显然也不是行政处罚。因此，被告对招投标中违法违规行为实施监督管理措施不是行政处罚，不适用行政处罚法的相关规定，原告认为是行政处罚，明显错误，故也不存在程序上存在错误，处罚显失公平的问题。综上，被告认为，原告在本次投标中不良行为的事实存在，被告作出处理并予以通报依据充分，原告诉讼请求不能成立，恳请贵院依法驳回。

被告潜山市公管局在法定举证期限内向法院提交的证据如下：

1、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明被告的身份信息；

2、关于对潜山市第四中学义务教育学校建设项目等4各项目部分企业涉嫌围标串标处理结果的通报，证明被告发出通报的时间及内容；

3、潜山市公安局经济犯罪侦查大队认定结论，证明潜山市公安机经济犯罪侦查大队经侦查对原告行为的调查及认定；

4、大数据分析和专家复审结论，证明经大数据分析和专家复审，原告在该项目投标文件串通的事实；

5、潜山市八一小学运动场、大门、围墙、道路及室外绿化景观工程施工项目招标文件，证明招标文件约定投标保证金不予退还的各种情形；

6、《诚信投标承诺书》，证明原告在招标过程中，原告提交的承诺书，原告的保证金不予退还；

7、《招标投标书》、《招标投标法实施条例》、《安庆市公共资源交易监督管理办法》、《安庆市公共资源交易管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》、安徽省政府办公室、安庆市政府办公室《整合建立统一的公共资源交易平台实施方案》，证明本案被告潜山市公管局对原告的行为作出处理的法律法规及政策依据。

8、专家资质证书复印件，证明专家具有资质；

9、缴款通知书，证明被告已将不予退还的保证金交到财政非税账户。

被告潜山市公管局对原告提交的证据发表如下质证意见：

对原告提交的证据1-2、4-5无异议，对证据3的三性无异议，但是对证明目的有异议；对证据6的真实性有异议，因为是复印件，不能说原告汇款给李杨，李杨是否受公司委托制作标书不能仅仅从这一份电子回单汇款中可以看出，不能证明原告委托李杨制作标书。

原告对被告潜山市公管局提交的证据发表如下质证意见：

对证据1无异议；对证据2通报内容涉及对原告的处理，被告所作出的是行政处罚行为，但未按照行政处罚法的法定程序进行，依法应认定为无效，同时，该通报也显失公平；对证据3中核查的相关事实无异议，制作人之间串通行为，而不是两个公司之间的串通行为。公安机关认定的结论并未认定两个公司之间存在串标行为，而是建议核查予以处理。同时，公安认定的是不同投标人的投标文件异常一致，与通报中认定标准不一样；对证据4，没有作为串通投标结论；对证据5，被告认为保证金不予退还的依据是招标文件，但是在其答辩状中又认为是行政协议。保证金不予退还与行政协议说法不一致。招投标文件签署主体是本案的原告和中心学校。就该招标文件而言，与本案被告并不相关。被告依据原告与学校签订的招标文件，作为没收招标保证金没有法律依据；对证据6的质证意见同证据5；对证据7，是本案处理原告的法律依据，恰恰表明被告行使职权作相关的行政行为，于被告而言就是行政处罚，因被告未按照行政处罚法规定进行，因此该行政处罚应认定为无效；对证据8，四份资质证书当中只有两个人具有评审资质，其余的只有资格证书，而没有评审资质；对证据9不发表质证意见。

本院对各方当事人提交的证据认证如下：

1、原告提交的证据1-6，被告对其真实性均无异议，本院予以认定；对证明目的的认定，在事实认定及本院认为中一并阐述；

2、对被告潜山市公管局提交的证据1、3、7、9，原告对证据的真实性均无异议，且符合证据的三性，本院予以认定；

3、对被告潜山市公管局提交的证据2，以通报中列明的法律依据为准；

4、对被告潜山市公管局提交的证据4、8，结合两份证据，本院认定评审专家具有相应的资质，作出的大数据分析和专家复审结论，本院予以认定；

5、对被告潜山市公管局提交的证据5、6的真实性本院予以认定，对于证明目的在事实认定及本院认为中予以阐述；

本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认以下案件事实：

2019年5月29日，潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(Ⅱ标段)施工项目在潜山市公共资源交易中心公开开标，并发布了招标文件。原告交纳了132000元投标保证金并签署了《诚信投标承诺书》。2019年5月29日至31日，经复核小组对205家单位的投标文件商务标通过大数据对比和造价专家复审，发现原告等十家投标企业制作的标书文件存在异常一致。被告潜山市公管局遂将问题线索报到潜山市扫黑办，潜山市公安局经济犯罪侦查大队经调查后，于2019年8月14日出具《关于举报潜山市八一小学景观工程项目涉嫌围标线索的查结报告》，报告中载明“在潜山市八一小学景观工程项目投标过程中，在标书制作过程中，智文体育公司标书制作人李杨在制作潜山市八一小学景观工程项目标书过程中，因经验不足，拷贝复制了铜陵市天资建设有限公司标书制作人陈惠琴的标书数据，因急于标书上传，李杨进行了部分修改，套用了陈惠琴部分数据，申报了潜山市八一小学景观工程项目，导致了两家公司在该项目标书申报的道路、排水套项部分相同，围墙部分套项以及部分独立费完全相同，上述事实，潜山市公共资源交易中心组织专家对大数据比对、复审，结论是两家公司在该项标书申报的道理、排水套项部分相同，围墙部分套项以及部分独立费完全相同”该报告的核查结论为虽然两家公司主观上没有故意串通投标，且均系未中标公司，虽然标的额超过200万元，公司没有主观故意，在制作过程中标书制作人有部分串通数据行为，情节显著轻微，不认为是犯罪，但标书制作人有相互串通数据的行为，导致不同投标人的投标文件异常一致，违规行为适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项之规定，建议转交潜山市公共资源管理局等部门核查处理。被告潜山市公管局于2019年10月24日作出潜公管字[2019]6号《通报》，《通报》载明，智文体育公司与铜陵市天资建设有限公司两家企业投标文件编制人员存在串通投标行为，对智文体育公司作出投标保证金132000元不予退还，记不良行为记录一次，并予以批露，批露时间为12个月，自2019年10月24日至2020年10月23日；禁止原告一年内参与潜山市境内招投标活动，禁止期限自2019年10月24日至2020年10月23日。该《通报》在潜山市公管局和安庆市公共资源交易监督管理局网上公布。原告不服被告潜山市公管局作出的《通报》中涉及原告的部分，故诉至法院。

另查明，原告缴纳的投标保证金132000元，已上缴国库，原告于2020年2月2日就本案向潜山市人民法院提起行政诉讼。

本院认为，本案的争议焦点为：被告潜山市公管局作出的《通报》中，关于原告的处理决定是否合法。

(一)关于潜山市公管局是否具有作出本案处理决定的法定职权问题

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条规定,“县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定”。《安庆市公共资源交易监督管理办法》第六条规定,“公共资源交易监督管理机构对公共资源交易实施监督管理,受理公共资源交易投诉,依法查处公共资源交易中的违法行为”。根据上述法律、法规规定,被告潜山市公管局具有对辖区内的招标投标活动监督管理的法定职权，可以依法查处公共资源交易中的违法行为。

(二)关于投诉处理决定中对原告的违法行为记不良行为记录并向社会公示的内容是否合法问题

鉴于串通投标行为隐蔽性强、认定难、查处难，为有效打击串通投标行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通行为。本案中，原告与铜陵市天资建设有限公司的投标文件编制人员存在串通投标行为，经复核小组复核，得出原告等十家投标单位投标文件商务标组价部分存在异常的结论。又经潜山市公安局经济犯罪侦查大队核查，得知原告与铜陵市天资建设有限公司的投标文件异常一致。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一项规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的视为投标人相互串通投标。本案中，智文体育公司标书制作人李杨在制作潜山市八一小学景观工程项目标书过程中，因经验不足，拷贝复制了铜陵市天资建设有限公司标书制作人陈惠琴的标书数据，因急于标书上传，李杨进行了部分修改，套用了陈惠琴部分数据，申报了潜山市八一小学景观工程项目，导致了两家公司在该项目标书申报的道路、排水套项部分相同，围墙部分套项以及部分独立费完全相同。被告潜山市公管局作出潜公管字[2019]6号《通报》，认为原告投标文件编制人员存在串通投标行为，并无不当，符合《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条第（四）项及招标文件规定的视为投标人相互串通投标之情形，存在相互串通投标行为。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十八条“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定”、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条“公共资源交易监督管理机构应当建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制，对违反本办法规定的,记入不良信用档案”、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人(供应商)及受让人(竞买人)不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条第(一)款第12项、第十一条、第十二条规定，被告潜山市公管局对原告串标行为,记不良行为记录并向社会公开披露符合上述规定,依法应予支持。

(三)关于处理决定中对原告向潜山市公共资源交易中心提交的132000元投标保证金不予退还的内容是否合法问题

1、该项内容是否属于行政处罚

行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人，给予行政制裁的具体行政行为。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定,“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”。根据法律规定，处罚法定原则是行政处罚的基本原则。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条作出规定,即“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算”。由上可知，行政法规对存在串标行为的投标人未中标的，设定了可以对单位予以罚款的行政处罚。据此，根据处罚法定原则，《招标投标法实施条例》规定了罚款这一处罚种类的情况下，潜山市公管局所作出的不予退还原告提交的132000元投标保证金的处理，显然不属于行政处罚。

2、该项处理内容是否有法律依据

依照法律、法规、规章的规定实施行政管理，是行政机关依法行政的基本要求。行政机关行使公权力作出具体行政行为，必须有明确的法律依据，必须经过法律的授权，要遵守“法无授权不可为”的原则。行政机关应当以《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、法规、规章的规定为依据作出处理决定，而不能以当事人向行政机关作出的承诺为依据作出处理决定，当事人的承诺不能代替法律规定成为行政机关执法的依据。投标保证金是否应当退还，是招标人与投标人之间根据约定产生的民事法律关系，如果产生纠纷，应当通过民事途径予以主张和救济，行政机关不应对此作出处理。本案中,潜山市公管局作出关于原告提交的132000元投标保证金全部不予退还的决定,所根据的是《潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(Ⅱ标段）施工招标文件》第十七条和原告向招标人作出的《诚信投标承诺书》第五条,而不是依据法律、法规、规章的明确规定,应当认定该项处理决定没有法律、法规、规章的依据，依法应予撤销。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销被告潜山市公共资源交易管理局于2019年10月24日作出的潜公管字[2019]6号《关于对“潜山市第四中学义务教育学校建设项目，潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(Ⅱ标段)施工项目，潜山市八一小学运动场、大门、围墙、道路及室外绿化景观工程施工项目，安庆市潜山县城干沟黑臭水体治理工程施工项目”中部分企业涉嫌围标串标处理结果的通报》中关于原告的处理决定中第一项，即原告安徽智文体育产业有限公司提交的132000元投标保证金全部不予退还的内容；

二、驳回原告安徽智文体育产业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费50元，由原告安徽智文体育产业有限公司负担25元，被告潜山市公共资源交易管理局负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审　判　长　　李**

人民陪审员　　林泉

人民陪审员　　方红

二〇二〇年十一月三十日

书　记　员　　王燕

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。