***与筠连县中合建设工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省筠连县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川1527民初1642号

原告：***，男，1972年10月25日出生，汉族，住四川省筠连县。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘孝彬，四川玉壶律师事务所律师。

被告：筠连县中合建设工程管理有限公司，住所地：四川省筠连县筠连镇海瀛前丰村3组79号，统一社会信用代码：91511527MA62UKH9XY。

法定代表人：黄英，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：邓端华（系筠连县中合建设工程管理有限公司员工），男，1976年2月24日出生，汉族，住四川省。

委托诉讼代理人：邓先均，四川叙府律师事务所律师。

第三人：严均，男，1975年8月4日出生，汉族，住四川省筠连县。

原告***与被告筠连县中合建设工程管理有限公司（以下简称中合建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案。诉讼中，本院根据原告***的申请，依法追加严均作为本案的第三人参加诉讼。原告***向本院提出财产保全申请，请求冻结被告中合建设公司在曾大舜的到期债权人民币80000元，本院依法作出(2019)川1527民初1642号之一民事裁定书，裁定冻结了上述财产。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘孝彬、被告中合建设公司的委托诉讼代理人邓先均、第三人严均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告履约保证金90000元及违约金70000元，合计160000元；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年2月20日，被告将自己承建的位于四川省筠连县的天河逍遥谷温泉旅游度假区项目的堡坎工程承包给原告修建，建筑面积按实际工程量计算为准，实行包工、包料等，工程造价150万元。双方约定在签订协议后，原告向被告交工程款的10%即15万元作为合同履约保证金，签订协议时交9万元，进场施工前交6万元，进场正式施工40天退还全额保证金。在原、被告双方约定的开工时间内因被告原因造成工程未能按时施工，工期可以顺延，在被告具备工程开工条件时，本工程协议继续有效。该堡坎工程承包合同签订后，原告按约定于2018年2月20日向被告支付履约保证金9万元。此后，该项目因各种原因原告无法进场施工，现查明该项目的发包方已将该工程承包给他人，发包方已与被告解除该工程的合同关系。综上，原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告中合建设公司辩称，一、本案所涉的堡坎工程承包合同已于2018年12月下旬由被告的项目负责人滕某均与原告协商一致解除，对合同解除后的事宜亦口头达成了一致。2018年12月下旬，被告发现天河温泉旅游度假区项目工程发包人存在手续审批和资金问题，该问题可能导致无法实现被告与原告之间的合同目的，被告项目负责人滕某均立即与原告协商，并达成共识：1.解除被告与原告签订的堡坎工程承包合同；2.被告尽快解除与天河温泉度假区项目发包人之间的合同，发包人退回被告的保证金后，被告再退还原告所交的保证金；3.被告项目负责人滕某均同原告一起去找该工程发包方负责人曾大舜协商解除合同及退款事宜；4.原告承诺只让被告尽快退还其9万元，无违约金。此后一个月，原告随滕某均找天河温泉旅游度假区项目发包人协商退款事宜，直至最终解决。二、2019年1月25日，被告已按约定退还原告9万元保证金。2019年1月25日11时57分，天河温泉旅游度假区项目发包人在与被告解除合同后立即退还被告10万元保证金，同日下午17点6分，原告要求被告将该10万元款项全部转入第三人严均账户中，多退的1万元，被告可以在其他与原告的资金往来中扣减。被告考虑到与原告确有其他资金往来，于2019年1月25日17时6分将10万元转入严均账户。被告退还原告上述款项后，被告要求与原告形成书面解除堡坎工程承包合同协议，但原告一直不与被告订立书面的解除合同，并口头表示不会因为此合同和被告有纠缠。综上，被告虽未与原告签订书面解除合同协议，但口头约定解除合同的行为应有效，且被告已实际履行退款义务。原告提出该10万元是其他原因退款，不是本案合同的退款不是事实。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

第三人严均述称，因原告差欠第三人10万元借款，该10万元是原告偿还第三人的借款，当时经过原告、被告的法定代表人黄英及第三人在电话协商，被告才将该10万元转给第三人，该10万元不是被告退还原告在本案中涉及的堡坎工程承包合同的保证金，是被告退还原告另外一个工程的保证金。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：1.原告身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格适格；2.被告中合建设公司的工商登记信息，拟证明被告诉讼主体资格适格；3.《堡坎工程承包合同》，拟证明原、被告双方在合同中约定原告向被告交纳保证金15万元，签订协议时交付9万元，进场后再交付6万元，进场正常施工40天后还全部保证金；4.块石堡坎工程量清单，拟证明签订《堡坎工程承包合同》是双方的真实意思表示；5.收据，拟证明原告依约向被告交付9万元的保证金；6.收条照片，拟证明原告收到被告退还的10万元系另外一个工程退还的10万元保证金，不是本案诉争的保证金。

被告对原告出示的证据发表如下质证意见：对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议；对证据4，与本案无关联性；对证据5无异议；对证据6，系原告自己书写的收条，不是事实，对真实性有异议。

第三人对原告出示的上述全部证据均无异议。

经审查，本院认为原告提交的证据1、2、3、5客观真实，本院予以采信；证据4无被告签字确认，本院不予采信；证据6，系复印件，本院不予采信。

被告为支持其答辩主张，向本院提交以下证据：1.被告法定代表人身份证复印件，拟证明被告法定代表人的诉讼主体资格适格；2.被告项目经理滕某均的情况说明，拟证明被告与原告的合同已协商解除并已退还保证金；3.短信截屏打印件1份，拟证明被告收到天河温泉项目发包人退回10万元的事实；4.短信截屏打印件1份，拟证明被告向第三人严均银行转款10万元的事实；5.借款条复印件1份、短信截屏打印件1份，拟证明原告与被告之间有其他资金往来，同时说明多退的1万元的合理性。

原告对被告出示的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2，证人未到庭出庭作证，对真实性有异议；对证据3、4的真实性无异议，但与本案无关联性；对证据5中借款条系复印件，不能作为证据使用；对邮政储蓄银行转账记录的短信截屏的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。

第三人对被告出示的证据发表如下质证意见：对证据1、2、3、5与第三人无关，是否真实不清楚；对证据4的真实性无异议，但系原告出具了10万元的收条给被告的法定代表人黄英后，被告才向第三人转该款。

经审查，本院认为被告提交的证据1客观真实，本院予以采信；证据2系证人证言，证人滕某均系被告公司项目经理，与本案有法律上的利害关系，本院不予采信；证据3的真实性予以采信；证据4的真实性予以采信，但不能达到被告的证明目的；证据5借款条系复印件，不予采信，短信截屏打印件的真实性予以采信。

第三人严均未向本案提交证据。

本院经审理认定事实如下：2018年2月20日，被告中合建设公司将承建的位于筠连县的名称为“天河逍遥谷温泉旅游度假区项目”工程中的堡坎工程转包给原告***修建，被告中合建设公司作为发包方（甲方），原告***作为承包方（乙方），双方签订了《堡坎工程承包合同》，合同中约定：“承包方式：包工包料、包工期……；工程造价（暂定）：1500000元；开工日期：以进场日期为准；工期：180天；开工日期以实际开工日为准；甲乙双方签定本协议后，乙方人员进场，乙方向甲方交工程款的10%作为合同履约保证金，共计150000元，签订本协议时交90000元，进场施工前交60000元，进场正式施工40天退还全额保证金；在甲乙双方约定的开工时间内，因甲方原因造成工程未能按时开工，工期可以顺延，在甲方具备工程开工条件时，本工程协议继续有效；开工日期2018年5月底准时入场施工；违约责任：协议生效后，一方不履行协议或单方终止协议、或单方原因造成对方终止协议、或一方在工期范围内未完成施工任务的，违约方向守约方支付违约金柒万元，此约定为特别约定；其他：在开工前双方签订堡坎工程施工合同；本协议与施工合同具有同等的法律效力；本协议一式贰份、每份八页，甲、乙双方各持壹份，双方签字盖章生效，工程款付清后自行作废。”在该合同后面被告中合建设公司的委托代理人滕某均在甲方处签名并加盖公章，原告***在乙方处签名。合同签订当日，原告***按合同约定向被告中合建设公司支付了履约保证金90000元。合同签订后，原告***未接到被告中合建设公司进场施工的通知，原告也未进场施工，对合同约定的进场施工前应交纳余下保证金60000元未支付给被告。以后，因被告中合建设公司认为上述天河逍遥谷温泉旅游度假区项目建设的发包方对该项目的手续审批和资金存在问题，为此，被告不再承建该项目工程，故导致无法实现被告与原告之间签订的《堡坎工程承包合同》的目的，遂向原告提出解除该《堡坎工程承包合同》，原告同意解除该合同，但与被告就退还履约保证金等事宜未达成一致，酿成诉讼。庭审中，原告***与被告中合建设公司均同意解除《堡坎工程承包合同》。

另查明，1.2019年1月25日，被告中合建设公司通过邮政储蓄银行向第三人严均转款100000元。本案中，原告***陈述，该款系被告退还原告的另一工程的保证金，因原告差欠第三人严均借款，原告同意该款由被告直接通过银行转款给第三人严均作为偿还严均借款，同时，原告向被告出具了收条，载明：“今收到筠连县中合建设工程管理有限公司塘坝钢架结构房项目退还保证金100000.0元整大写（拾万元整）收款人***2019年1月25日”。第三人严均对原告的该陈述不持异议。

2.本院受理的另一案即原告***诉被告中合建设公司，第三人严均、泸州市建龙钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案［（2019）川1527民初1641号］现尚在审理中，该案中***起诉称：被告中合建设公司于2018年7月4日将其承建的位于筠连县的“宜宾塘坝乡村旅游中心乐园广场”的钢结构制作及安装工程承包给***修建，双方约定在签订施工合同时***向中合建设公司缴纳履约保证金100000元，***在合同签订后向中合建设公司支付了100000元履约保证金。2019年1月25日，中合建设公司将该100000元保证金退还给了原告。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告***为自然人不具备施工资质，其与被告中合建设公司签订的《堡坎工程承包合同》为无效合同，在合同无效的情形下，合同中涉及的违约条款亦属无效条款，根据合同法第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，故原告要求被告承担合同约定的违约责任无效，原告主张被告支付违约金70000元的请求本院不予支持。根据合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因原告在签订该合同时向被告支付了履约保证金90000元，被告提出其已通过银行转款100000元给第三人严均作为退还本案合同的保证金的辩称意见，虽原告也认可被告向第三人严均的转款100000元系被告退还原告的保证金，但原告否认该100000元是退还本案合同的保证金，是另一合同的保证金，第三人也陈述该款不属本案合同的保证金，且被告认可其与原告之间另还有其他资金往来，本案中被告提供的银行转款短信等证据不足以证明该100000元转款系被告退还本案合同的保证金，故对被告的该辩称意见本院不予采信。因此被告应将原告支付的保证金90000元返还原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，判决如下：

一、被告筠连县中合建设工程管理有限公司在本判决生效后即行返还原告***保证金90000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3500元，财产保全费820元，共计4320元，由原告***负担1000元，被告中合建设工程管理有限公司负担3320元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

审　判　长　　王纯华

人民陪审员　　肖靖于

人民陪审员　　达云聪

二〇二〇年三月十六日

书　记　员　　罗靖添