广西玉林宏业房地产开发有限公司、广西桂春工程项目管理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂09民终2273号

上诉人(原审被告)：广西玉林宏业房地产开发有限公司，住所地玉林市中秀路124号1号楼1单元201室。

法定代表人：苏钊。

委托诉讼代理人：钟光武，广西桂金剑律师事务所律师。

被上诉人(原审原告：广西桂春工程项目管理咨询有限公司，住所地南宁市江南区白沙大道109号龙光·普罗旺斯蓝钻卡地亚庄园6号楼2单元3001号。

法定代表人：杨正春。

委托诉讼代理人：旷喜文，广西方园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁振武，广西方园律师事务所律师。

上诉人广西玉林宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人广西桂春工程项目管理咨询有限公司（以下简称桂春公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2018）桂0903民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宏业公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间不存在事实上的监理合同关系，一审法院认定被上诉人实际提供了监理服务没有事实依据，属于认定事实不清。虽然上诉人与被上诉人于2015年6月8日签订了《建设工程监理合同》，但事实上双方之间没有履行合同，被上诉人从未为上诉人提供过任何监理服务。实施建筑工程监理活动，必然需要较多监理人员，产生大量的监理文件，而在本案中，被上诉人除了《建设工程监理合同》和《欠款凭据》外，未能提供任何监理资料、文件用于证明其向上诉人实际履行了合同约定的监理义务。一审法院在开庭时曾要求被上诉人提供履行监理工作的工作记录，但被上诉人至今却未能提供。上诉人认为，该《欠款凭据》实际涉及的是上诉人与案外人、被上诉人分公司负责人刘军之间的其他债权债务，而非被上诉人提供监理服务的真实反映，理由在于：根据上诉人在国家企业信用信息公示系统中查询的信息，被上诉人在广西区内存在三十多家分支机构，该三十多家分支机构与被上诉人之间是挂靠与被挂靠的关系，经营方式先由分支机构在各区域承榄业务，再以被上诉人的名义与建设单位签订监理合同，这也是本案《建设工程监理合同》的签订方式，在该监理合同的落款页的账户信息中，被上诉人预留的其分支机构桂春公司南宁第四分公司的银行账户便是证明，而该南宁第四分公司正是由刘军经营、负责的。上诉人与刘军之间存在700万元的民间借贷关系，刘军为了保障其借款债权、变相获取高息，要求上诉人与其挂靠的被上诉人签订了监理合同，并多次逼迫上诉人支付所谓的“监理费”，为防止工程项目因债务纠纷被查封而停工，上诉人法定代表人苏袓业无奈之下只能于2015年12月2日出具本案《欠款凭证》。因此，该《借款凭证》并非被上诉人实际履行了监理义务的真实反映，不能作为认定本案事实的依据，若被上诉人确实向上诉人提供了数月的监理服务，则必然留存有大量的监理资料，而被上诉人在一审过程中均未能提供，显然不合常理，可见，被上诉人提供的证据不足以证明其“监理费”主张，一审法院认定被上诉人实际提供了监理服务，属于认定事实不清，依法应撤销一审判决。二、即使被上诉人实际提供有监理服务，监理费也只应按照截至2015年12月5日的44万元计算，一审法院认定被上诉人提供监理服务至2016年3月9日，亦属于认定事实不清。苏袓业2015年12月2日出具的《欠款凭证》载明：“根据双方签订的《建设工程监理合同》约定，到2015年12月5日止，我公司应当向桂春公司支付监理酬金¥44万元人民币。”即使被上诉人向上诉人实际提供有监理服务，监理费也只应计算至2015年12月5日。被上诉人主张其监理人员于2016年3月9日撤场，并于3月15日向上诉人发出解除合同通知，没有证据能够证明：被上诉人提供的快递回执单上没有上诉人的签章，签收人罗舒是何人无从查证，本案《建设工程监理合同》及补充协议对此亦没有约定。因此，即使被上诉人实际向上诉人提供有监理服务，被上诉人也没有任何证据能够证明2015年12月6日至2016年3月9日期间被上诉人提供有监理服务，监理费应当按照《欠款凭证》载明的44万元计算（截至2015年12月5日），一审法院认定被上诉人共实际监理至2016年3月9日共计222天，并以此判令上诉人支付监理费56万元，没有事实依据，亦属于认定事实不清，依法应撤销一审判决。三、被上诉人主张的赔偿损失20万元，没有事实依据，一审法院判令上诉人向被上诉人赔偿损失20万元，属于认定事实不清，适用法律错误如本文事实和理由第一条所述，被上诉人未提供有任何的监理服务，本案《建设工程监理合同》没有得到实际履行，即使双方之间已解除了监理合同，因合同未实际履行，被上诉人并不会因此而遭受经济损失，上诉人也不需要承担任何赔偿责任。而且，即便被上诉人提供有监理服务而上诉人未按约定付款，根据双方签订的《〈建设工程监理合同〉补充协议书》的约定，赔偿损失也仅限于协议解除合同的情形，对于被上诉人单方解除合同的情况并不适用，此外，被上诉人也未能提供证据证明其损失。因此，被上诉人主张赔偿损失20万元，没有事实和法律依据，一审法院错误判决上诉人向被上诉人赔偿损失20万元，属于认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人桂春公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉无理，应驳回上诉，维持原判。

被上诉人桂春公司向一审法院起诉请求：1.判令宏业公司向桂春公司支付560000元监理费；2.判令宏业公司向桂春公司赔偿损失200000元；3.本案诉讼费用由宏业公司承担。

一审法院认定事实：，2015年6月8日，桂春公司与宏业公司签订《建设工程监理合同》。该监理合同第一部分约定，工程名称玉林市福绵区沙田新城；监理酬金800000元，监理期限自2015年6月8日始，至2016年4月8日止，共300日历天。该监理合同第三部分约定，首付款经方协定从2015年8月15日支付20万元。2015年6月16日，桂春公司（乙方）又与宏业公司（甲方）签订《建设工程监理合同补充协议书》（以下简称补充协议）。该补充协议第一条约定，在甲方委托乙方作为甲方公司的玉林市福绵区沙田新城建设工程监理过程中，为预防双方可能出现矛盾与分歧，避免因施工过程中意见难以统一产生分歧导致该工程进度缓慢或出现质量问题，甲方自愿乙方同意终止所签订的《建设工程监理合同》，签订终止合同协议书，终止协议书签订之日，甲方必须付清之前产生的实际监理费用（实际监理费用=(合同监理费用总额+合同监理天数）×实际监理天数）并且一次性赔偿监理合同总额费用25%给乙方。乙方收到甲方支付的监理费用和赔偿费用之日，即日撤出所有派驻到甲方沙田新城工地施工现场的监理人员，合同完全终止，甲方可自行另找监理单位。该补充协议第二条约定，乙方务必积极支持与配合甲方开展沙田新城项目工程建设，依法依规依程序开展监理工作。施工方要积极配合监理工作，要实事求是填报相关材料和表格。如需要总监签字或者要到施工现场签字盖章的，乙方总监要到现场核实情况后及时签字盖章，不能影响施工方的工程施工。如上级主管部门到施工现场检查工作，需要乙方总监到场的，甲方必须提前告知乙方，乙方总监必须按时到达现场，做好相关工作，如因特殊原因乙方总监不能到达现场的，乙方（或总监）要给上级有关部门说明清楚，理顺关系，不能因此事情影响到甲方工程建设，不能耽误甲方施工及进程。补充协议签订后，桂春公司按照合同约定于2015年8月1日进场履行其监理工作。此后，宏业公司并未按约定支付桂春公司监理费，2015年12月2日，宏业公司出具欠款凭据一份交桂春公司收执，该欠款凭据载明：“本公司与桂春公司于2015年6月8日就玉林市福绵区沙田新城项目签订了《建设工程监理合同》，合同总金额为80万元。桂春公司已于2015年8月1日派出监理工程人员进驻该项目工地开展监理业务。根据双方签订的《建设工程监理合同》约定，到2015年12月5日止，我公司应当向桂春公司支付监理酬金Y44万元人民币。但因本公司资金周转困难，本公司拟定于2015年12月15日前支付上述酬金。若逾期不支付酬金，则本公司原意按照月利率2.5%(指模）向广西桂春工程项目管理咨询有限公司支付利息。特此承诺！广西玉林宏业房地产开发有限公司法人代表：苏袓业（指模）2015年12月2日”。该欠款凭据“率2.5%”三个字被苏袓业划掉。此外，苏袓业在该欠款凭据左下角上书写载明“春节前支付贰拾万元正苏祖业（指模）2015年12月3日。”与此同时，桂春公司亦向宏业公司发出《催款告知书》，该告知书左下方书写载明“收到覃坚2015年12月3日。”就此之后，宏业公司仍未支付桂春公司监理费。桂春公司于2016年3月9日撤监理人员停止玉林市福绵区沙田新城项目的监理业务。2016年3月15日，桂春公司通过顺丰速运向宏业公司邮寄一份解除《建设工程监理合同》通知书，通知书的内容为：“广西玉林宏业房地产开发有限公司：本公司与贵公司于2015年6月8日就贵公司的玉林市福绵区沙田新城项目签订《建设工程监理合同》之后，本公司已经依照约定派出监理人员进驻该项目工地全面履行监理合同。截止现在即2016年3月5日为止，贵公司应支付完截止至2016年2月底的监理酬金共伍拾陆万元整（Y560000元）。我公司多次向贵公司进行催收。其中，贵公司于2015年12月2日向我公司出具《欠款凭据》承认截止2015年12月5日止贵公司应当向我公司支付监理酬金人民币44万元，并承诺于2015年12月15日前支付给我公司。但是到期后，贵公司又没有按照承诺支付监理酬金给我公司，我公司又多次催收，贵公司再次于2015年12月31日对我公司作出承诺：在2016年春节前支付20万元监理酬金给我公司。但是，至今，贵公司依然没有支付任何监理酬金给我公司。现在我公司多次催收，贵公司法定代表人苏袓业连电话都不接了。故，贵公司的行为已经严重违反了双方签订的《建设工程监理合同》专用条款第5.3条、贵公司出具给公司的《欠款凭据》的约定。现我公司特别通知贵公司：1、我公司依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除我公司与贵公司于2015年6月8日签订的《建设工程监理合同》，我公司即日起撤回所有监理人员和相关设施、设备；2、请贵公司在2016年3月20日前付清所拖欠的监理酬金合计人民币伍拾陆万元整给本公司；3、如贵公司在2016年3月20日前未付清监理酬金给我公司的，我公司将走法律程序，通过诉讼的方式进行追讨，届时，我公司还将申请法院对公司的房地产和银行账户裁定采取查封、冻结等诉讼保全措施。特此通知！广西桂春工程项目管理咨询有限公司2016年3月9日”。该快递单由罗舒签收。之后宏业公司长期拖欠桂春公司的监理费，至今不予支付，桂春公司遂诉至本院。另查明，桂春公司桂春公司系成立于2004年8月4日的有限责任公司（自然人投资或控股），业务范围：房屋建筑工程监理甲级、市政公用工程监理甲级、可以开展相应类别建设工程的项目管理，技术咨询等业务。宏业公司系成立于2011年1月18日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发经营（凭有效资质证方可经营）；该公司法定代表人于2016年3月3日由苏祖业变更登记为苏钊。上述事实，有当事人陈述、建设工程监理合同、《建设工程监理合同》补充协议书、欠款凭据、催款告知书、顺丰速运快递单、解除《建设工程监理合同》通知书、庭审笔录等证据在卷予以证实。

一审法院认为，关于桂春公司主张的监理费用问题。桂春公司与宏业公司所签订的《建设工程监理合同》及《建设工程监理合同补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，并未违反国家、行政法规的禁止性规定，是合法有效的，双方应按约定履行各自的义务。监理合同约定监理酬金800000元，监理期限自2015年6月8日始，至2016年4月8日止，共300日历天；《建设工程监理合同补充协议书》约定实际监理费用=(合同监理费用总额+合同监理天数）×实际监理天数。本案中，2015年8月1日桂春公司开始派人进场开始监理工作，2016年3月9日桂春公司监理工作人员全部撤场，故桂春公司共实际监理222天，故总监理费用为591852元[(800000元÷300天）×222天]，桂春公司仅主张560000元监理费系自行处分自己民事权益的行为，予以准许。因此对桂春公司主张宏业公司支付拖欠的监理费560000元的诉讼请求，予以支持。对于桂春公司主张的赔偿损失200000元。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”。本案中，宏业公司未按约定支付桂春公司监理费，桂春公司向宏业公司发出《催款告知书》后，宏业公司仍未支付桂春公司监理费，在桂春公司向宏业公司发出解除《建设工程监理合同》通知书之前，宏业公司仍然未支付桂春公司监理费，桂春公司因此通知宏业公司解除涉案的主合同及补充合同。上述事实符合“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的法定情形，桂春公司可以解除涉案主合同和补充合同。宏业公司对桂春公司提出的解除合同的主张不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方人可以解除合同时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，宏业公司收到上述解除合同通知的时间为2016年3月15日，无证据证明宏业公司在收到上述解除合同的通知三个月内向人民法院起诉，现宏业公司对桂春公司提出的解除合同提出异议，不予支持。因此，本院认定涉案主合同及补充合同于2016年3月15日解除。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，桂春公司、宏业公司双方在《建设工程监理合同补充协议书》约定终止所签订的《建设工程监理合同》宏业公司一次性赔偿监理合同总额费用25%给桂春公司，监理合同约定监理酬金800000元，故对于桂春公司的上述诉讼请求，予以支付。关于宏业公司抗辩称双方所签订的《建设工程监理合同》并未实际履行，桂春公司未为宏业公司项目提供监理工作，宏业公司就其该抗辩意见未提供相关证据予以证实，桂春公司亦对此予以否认，故对宏业公司该抗辩意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、广西玉林宏业房地产开发有限公司应支付广西桂春工程项目管理咨询有限公司监理费人民币560000元；二、广西玉林宏业房地产开发有限公司应支付广西桂春工程项目管理咨询有限公司赔偿损失人民币200000元。案件受理费11400元，减半收取计5700元，财产保全申请费4320元，共计10020元，由广西玉林宏业房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，被上诉人依法提交了证据现场监理工程师日志壹份，证明被上诉人桂春公司自2015年8月22日至2016年3月6日为上诉人宏业公司玉林市福绵区沙田新城项目提供工程监理的事实。本院组织上诉人进行了质证。上诉人宏业公司认为该证据不具有真实性，是单方事后制作的，且该日志应在2015年就已经存在，应在一审提交，且该监理日志的时间与本案的监理时间是相互矛盾的。对被上诉人提交的证据，本院认为，证据来源真实合法，与本案具有关联性，依法作为本案认定法律事实的依据。

经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人宏业公司与被上诉人桂春公司所签订的《建设工程监理合同》及《建设工程监理合同补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，并未违反国家、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。监理合同约定监理酬金800000元，监理期限自2015年6月8日始，至2016年4月8日止，共300日历天；《建设工程监理合同补充协议书》约定实际监理费用=(合同监理费用总额÷合同监理天数）×实际监理天数。本案中，2015年8月1日桂春公司派人进场开始监理工作，2016年3月9日桂春公司监理工作人员全部撤场，桂春公司共实际监理222天，故总监理费用为591852元[(800000元÷300天）×222天]，桂春公司仅主张560000元监理费系自行处分自己民事权益的行为，应予准许。一审判决宏业公司支付拖欠的监理费560000元给桂春公司并无不当，本院依法予以维持。上诉人宏业公司上诉提出双方所签订的《建设工程监理合同》并未实际履行，被上诉人桂春公司未为其提供监理服务，但未能提供相关证据予以证实，桂春公司亦对此予以否认，其上诉理由不能成立。

关于上诉人宏业公司应否赔偿桂春公司损失200000元的问题。本案中，宏业公司未按约定支付桂春公司监理费，且经桂春公司发出《催款告知书》后，仍未支付监理费，后桂春公司向其发出解除《建设工程监理合同》通知书，解除涉案的主合同及补充合同。上述事实符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”规定解除合同的法定情形，桂春公司可以解除涉案主合同和补充合同。宏业公司收到上述解除合同通知的时间为2016年3月15日，涉案主合同及补充合同于2016年3月15日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，桂春公司、宏业公司双方在《建设工程监理合同补充协议书》约定终止所签订的《建设工程监理合同》宏业公司一次性赔偿监理合同总额费用25%（200000元）给桂春公司，故一审判决宏业公司赔偿桂春公司损失200000元并无不当，本院依法予以维持。上诉人宏业公司上诉提出本案不符合《建设工程监理合同补充协议书》的赔偿损失约定的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人宏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11400元（上诉人已预交），由上诉人宏业公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　伟

审 判 员　　邹丽娟

审 判 员　　陈明学

二〇一八年十二月十九日

法官助理　　李　斌

书 记 员　　葛　雁