黑龙江省正兴建筑工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终4469号

上诉人（原审原告）：黑龙江省正兴建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区承德街387号1栋1单元22层10号。

法定代表人：孟旭，总经理。

委托诉讼代理人：郭奕杉，黑龙江墨都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，1979年12月1日出生，男，汉族，无固定职业，住哈尔滨市平房区。

上诉人黑龙江省正兴建筑工程有限公司（正兴建筑公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初9965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正兴建筑公司的委托诉讼代理人郭奕杉到庭参加诉讼。被上诉人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

正兴建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持正兴建筑公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审认定事实错误。正兴建筑公司在一审中提交了绥滨县粮食局证明，绥滨县八个乡镇政府出具的证明，还有两名证人均证实***送货是和乡镇政府直接对接，***没有送底部筛网和通风筒。正兴建筑公司提交的证据能够形成证据链条证明***没有履行合同义务。***在一审中没有提交任何证据。根据民事诉讼证据规则：谁主张，谁举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，正兴建筑公司主张***没有履行合同，出示了四组证据证实，***主张其履行合同，没有任何证据证实。***理应承担举证不能的后果，也就是承担采取补救措施继续履行及违约责任。本案诉争合同也是向第三人履行的合同，也就是由***向绥滨县八个乡镇政府履行的合同。根据《合同法》第六十四条：当事人约定由债务人向第三人履行的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。但法院在正兴建筑公司有多组有效证据证实而***没有任何证据的情况下，判决驳回正兴建筑公司的诉讼请求，有失公正，明显偏袒***一方。正兴建筑公司提交的证据确系后期形成，但本案的案由是承揽合同纠纷，并不是产品质量纠纷，也不是建设工程承包合同纠纷。同时双方签订合同第十一条也约定：质保内所发生的质量问题，乙方（***）需无条件到现场进行维修，费用由乙方自理。可见该条是对已履行合同如果产生质量问题如何解决的约定，并不是对是否履行合同进行的约定。本案的焦点是***是否履行合同，并不是履行的合同是否存在质量问题。一审法院混淆案由及案件争议焦点，系认定事实错误。合同的解除分为法定解除和约定解除，本案中***不履行合同义务，没有将854套通风筒和底部筛网送至八个乡镇，并且至今为止拒绝送货，符合法定解除的条件即《合同法》第94条第一款第（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，法院应当判决解除双方签订的合同。***还剩余854套粮仓的通风筒和底部筛网没有送货并拒绝送货，根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中采取补救措施就是给付正兴建筑公司未送货的价款383,787.6元，赔偿损失是给付该笔款项的利息。至于赔偿数额的计算，是依据省粮食局2018年招标文件的指导价格确定，在庭审后，正兴建筑公司也表示要提交相关的补强证据，但一审法院没有听取正兴建筑公司的意见，不给正兴建筑公司提供补强证据的时间，剥夺了正兴建筑公司的诉讼权利。

***未到庭亦未答辩。

正兴建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令解除正兴建筑公司与***于2018年1月10日签订的加工承揽合同；2、请求人民法院判令***给付正兴建筑公司货款383,787.6元；3、请求人民法院判令***给付正兴建筑公司货款的利息（以人民币383,787.6元为基数，按同期人民银行贷款利率，从2018年2月10日起计算至本息全部还清为止）；4、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2018年1月10日，正兴建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《合同书》，约定：“工程范围：绥滨县854套玉米穗储存仓原料采购、加工、装卸、运输、安装。工程造价：2,860,900元，单仓造价3,350元。工期：2018年1月10日至2018年2月10日，共计30天。付款方式：合同签订生效后3日，甲方向乙方支付1,100,000元；在854套储存仓全部运输到安装地点后再向乙方支付150万元；在854套储存仓全部安装完成后再向乙方支付210,900元；工程保证金5万元，到质保期满一次性返还乙方。甲方负责验收乙方安装完成的储存仓，乙方负责安装完成后与乡镇负责人或用户签订工程交接单”。合同履行中，***向绥滨镇、忠仁镇、绥东县、连生乡、富强乡、北山乡、北岗乡、福兴乡八个乡镇运送854套玉米穗储存仓零件，正兴建筑公司给付大部分合同价款。

一审法院认为，正兴建筑公司与***签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。正兴建筑公司已给付大部分合同价款，***根据合同约定向八个乡镇政府运输854套玉米穗储存仓零件并已完成交接。正兴建筑公司现主张接收的854套玉米穗储存仓全部缺失通风筒及底部筛网，其提交的证据系于2019年4月3日及2019年12月6日形成，已超过约定的工期及质保期，与本案关联性弱，亦无证据证明其在质保期内已提出异议，故无法证实缺失通风筒及底部筛网系因***未完全履行合同义务。合同双方均已履行主要义务，故正兴建筑公司请求解除合同不符合法律规定，关于正兴建筑公司诉请给付货款383,787.6元及利息的诉讼请求，无事实依据亦未能提交证据证实其主张的数额，故对其上述诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回正兴建筑公司的诉讼请求。案件受理费7,056.81元，减半收取3,578.41元，由正兴建筑公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

正兴建筑公司提交以下证据：

证据一、黑龙江鑫正吉建设工程鉴定咨询服务有限公司通风管组件及仓底钢网制作安装预算书一份。拟证明：854套通风笼和底部筛网安装供货总价格共计384,167.69元。

证据二、黑龙江省吉相律师事务所绥滨分所律师函一份。拟证明：由于诉争工程没有通风笼和底部筛网，绥滨县粮食局准备起诉正兴建筑公司。

证据三、绥滨粮食局出具的2017年度农户储粮专项建设省级验收整改项目通知书一份。拟证明：2019年9月20日绥滨县粮食局在检查诉争工程的时候发现没有通风笼和底部筛网。

证据四、绥滨粮食局和正兴建筑公司签订的合同一份及图纸一份。拟证明：绥滨县粮食局和正兴建筑公司签订的工程造价4401元/个，是按整套计价，没有分项计价，图纸可以证明44个配件中存在着底部筛网和通风笼，合同也是要求按图纸施工。

证据五、证人席某出庭的证人证言。拟证明：八个乡镇级农户并没有收到854套通风笼和底部筛网。

***未发表质证意见。

本院确认：上述证据均是正兴建筑公司与案外人之间的纠纷，不能直接证明***未全部履行合同义务，证人席某亦不是当时负责接收案涉标的物的工作人员，其只是后期负责检查的工作人员，其证言与本案不具有直接关联，不能证明待证事实，本院对上述证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，正兴建筑公司与***之间的承揽合同关系成立且有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，因双方均认可将案涉标的物送至当地农户处即完成合同义务，不需要再安装等其他工作。正兴建筑公司在***送货后即向***支付了大部分货款，应视为其已对***的工作成果进行了相应的检验。正兴建筑公司领受工作成果不仅是其享有的权利，而且也是其应尽的义务。对定作物进行检验是正兴建筑公司应承担的一项附随义务。对案涉定作物检验是承揽人***是否完成工作成果瑕疵担保责任的前提。正兴建筑公司验收的内容包括确认交付的时间和地点；查检工作成果的数量、查验工作成果的质量。正兴建筑公司未提交充分证据证明其已将验收结果告知承揽人***，应视为定作物验收合格。正兴建筑公司主张的案涉通风筒和底部筛网中亦不属于隐蔽瑕疵，正兴建筑公司应当知道通风筒和底部筛网是否完全送到，正兴建筑公司给付***货款的行为亦应视为其已接收案涉定作物。案涉854套玉米穗储存仓合同已实际履行完毕，且已过合同约定的一年质保期。故对正兴建筑公司要求***返还货款的上诉请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对正兴建筑公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,056.81元，由上诉人黑龙江省正兴建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽丽

审判员　　徐　茁

审判员　　胡世强

（）

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　李　雪