重庆丽悦科技开发有限公司与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市黔江区人民法院

民事判决书

（2018）渝0114民初4342号

原告：重庆丽悦科技开发有限公司，住所地重庆市渝中区学田湾正街48号。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人：***，重庆金讼律师事务所律师。

被告：***，男，生于1969年9月2日，住重庆市黔江区。

委托代理人：***，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。

原告重庆丽悦科技开发有限公司（以下简称丽悦公司）诉被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案受理后，依法适用普通程序于2018年7月13日公开开庭进行了审理。原告丽悦公司的委托代理人***、被告***及其委托代理人***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告丽悦公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告***立即返还原告超支工程款41039.71元；2.被告承担本案原告的律师费用8000元；3.被告承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告丽悦公司与被告***于2013年11月1日签订了《工程施工合作协议》，工程名称为：重庆市黔江区部分联通新建光（电）缆线路工程（包括黔江和**），该协议对“工程地址、工程施工内容及范围、工程施工质量及进度考核、工程材料领料、管理、工程合同有效时间、工程结算、安全责任、双方责任、施工保证金”等内容进行了约定，后原被告双方于2013年11月1日签订“工程施工合作补充协议”，原告按该协议约定履行了自己的全部义务。在原告给被告支付完毕所有协议工程款后，业主方中国联通重庆分公司通过对被告提交的已经结算完毕的部分工程项目的竣工资料及审计决算进行了抽查审核，得出被告施工的“2014年中国联通重庆黔江交通西路区域FTTH工程”、“2014年中国联通重庆黔江黔龙城区域FTTH工程”、“2015年中国联通重庆黔江西山谭家湾片区光改专项工程”三个工程决算存在“多计取了工作量及仪器仪表费”，3个工程项目涉及的总金额41039.71元，业主方中国联通重庆分公司作出“光改工程建设项目资金损失责任确认单”，被告承认造成光改工程项目资金损失的性质为测试资料不全、测试定额取费错误，被告也签字*述“该3个项目是经过审计定案的，本公司对损失金额无争议，但是资料员对定额的理解错误，不存在套取资金谋取私利”，被告作为该3个项目的直接责任人予以签字确认损失金额为41039.71元（13454.35+3199.61+18323.95+6061.8）。经多次与业主协商原告于2017年12月22日依法将41039.71元超支款退回业主中国联合网络通信有限公司重庆分公司，因此被告也应立即返还原告超支款41039.71元。对于该超支款原告与被告经多次协商未果。

为支持其诉讼请求，原告向法庭提供了以下证据：

1.原告的营业执照、法定代表人证明书及法定代表人身份证复印件，拟证明原告的身份及诉讼主体情况。

2.《工程施工合作协议》及补充协议，拟证明双方签订了合同的事实以及双方已履行合同义务的事实。

3.执纪审查谈话记录2份、光改工程建设项目资金损失责任确认单及损失明细表2份，拟证明被告在中国联通重庆分公司光改专项检查小组的执纪审查谈话记录中以及光改工程建设项目资金损失责任确认单中确认自己多计取费用41039.71元的事实；

4.交通银行支付业务凭证，拟证明原告已退回业主中国联通网络通信有限公司重庆市分公司36530元、被告应退回原告支付给业主中国联通网络通信有限公司的36530元以及另外4509.71元不当得利款。

被告***辩称，1.本案的案由是建设工程施工合同纠纷，但原告实质行使的是追偿权，但原告行使的追偿权标的物错误，根据原告提交的证据，原告只能追偿28128元，因原告退回业主单位的工程款为36530元，并非41039.71元。同时原告退回的36530元中被告并非全部取得，按双方合同约定，原告拨付给被告的工程款是按照77%拨付，被告实际取得的只有28128元，显然主张行使追偿41039.71元的金额明显错误；2.原告主张的律师费用8000元无事实和法律依据，该项诉求不能得到支持；3.原、被告之间形成委托合同关系，工程的施工合作协议书明确载明是委托被告施工，被告在施工过程中所实施的一切行为完全是基于原告的授权，其多计取的工作量及仪器仪表费用，是在原告授权范围内形成，显然即使被告多获得了28128元，也不应承担全部退还责任。被告只是提供草图给公司，由公司的资料员整理资料出具竣工文档。

被告***就其辩称向本院提交如下证据：

1.团体意外伤害保险批单，拟证明被告是以原告名义施工；

2.中国联通重庆分公司设计、施工、监理单位考核管理办法，拟证明被告是代理原告行使各项职权；

3.工程建设项目结（决）算定案表3份，拟证明双方完全按合同履行完毕各自的权利和义务。

本院经审理认定事实如下：2013年11月1日，原告丽悦公司（甲方）与被告***（乙方）签订《工程施工合作协议》，约定甲方将重庆市黔江部分联通新建光（电）缆线路工程中的的施工任务委托给乙方施工，其中包括“2014年中国联通重庆黔江交通西路区域FTTH工程”、“2014年中国联通重庆黔江黔龙城区域FTTH工程”和“2015年中国联通重庆黔江西山谭家湾片区光改专项工程”三项工程。劳务费计算方式为采用大包干形式，实行包工不包料，甲方按乙方实际完成的工作量（以建设单位审定决算为准）计发劳务费。该协议第一条第3项对劳务费结算单价约定为工程竣工验收合格后，甲方以建设单位委托的审计公司的审定的决算为准，按施工费总金额的80%计发劳务费给乙方。同日，双方签订《工程施工合作补充协议》，变更为甲方按施工费总金额的77%计发劳务费给乙方。合同签订后，被告***组织人员对涉案工程进行施工。工程完工后，业主单位与原告对“2014年中国联通重庆黔江交通西路区域FTTH工程”、“2014年中国联通重庆黔江黔龙城区域FTTH工程”和“2015年中国联通重庆黔江西山谭家湾片区光改专项工程”三个工程进行了决算，审定金额分别为688746.72元、125785.02元、360132.36元。原告按照前述审定金额的77%支付被告三个项目的工程款完毕。

2017年，业主单位中国联通公司对涉案工程进行了抽查，发现原告多记取工程款41039.71元，被告***以原告项目管理员身份在业主单位执纪审查谈话记录中认可多记取工程款41039.71元，并在《光改工程建设项目资金损失责任确认单》中对该金额予以确认。为此，原告于2017年12月22日退回业主单位中国联通公司重庆市分公司工程款36530元。现原告要求被告退回多记取的41039.71元工程款。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告丽悦公司与被告***于2013年11月1日签订《工程施工合作协议》，合同虽约定原告将重庆市黔江部分联通新建光（电）缆线路工程中的的施工任务委托给被告施工，但从合同内容及履行情况看，原告实则将重庆市黔江部分联通新建光（电）缆线路工程发包给被告进行施工，双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。被告***系自然人，不具备承建资质，故双方签订的施工合同无效。建设工程施工合同虽无效，但涉案工程已完工并结算，原告应参照合同约定支付被告工程款。本案中，涉案工程完工后，原告根据《工程施工合作协议》及补充协议的约定，按审定金额的77%支付被告工程款完毕。之后，因业主单位对涉案工程进行了抽查，发现原告对涉案工程多记取工程款41039.71元，被告因此从原告处多取得工程款31600.58元（41039.71元×77%）。但由于被告并未完成多记取款项的工程量，不能对未完成的工程量获取工程款，只能按照已经完成的工程量获取工程款。且如若被告对未完成的工程量获取了工程款，违背诚实信用原则和公序良俗原则。故，即使原告未退还业主单位多记取的全部款项（41039.71元），被告亦不能获得未完成工程的工程款，被告应退还原告工程款为31600.58元（41039.71元×77%）。对被告关于只返还原告已退回业主单位款项的77%金额（36530元×77%）的抗辩，本院不予采纳。对原告主张的8000元律师费用，因未提供证据证明，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起五日内退还原告重庆丽悦科技开发有限公司工程款31600.58元；

二、驳回原告重庆丽悦科技开发有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1026元，由被告***负担590元，原告重庆丽悦科技开发有限公司负担436元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。

审判长粟艳平

人民陪审员*勇

人民陪审员***

二〇一八年八月十四日

书记员张娅