浙江荣硕建设有限公司、浙江天圆文化旅游有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

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浙江省建德市人民法院

民事判决书

（2021）浙0182民初1914号

原告：浙江荣硕建设有限公司，住所地建德市莲花镇莲花村。

法定代表人：钱燕，执行董事。

委托诉讼代理人：蒋明，男，1979年2月7日出生，该公司实际控制人。

委托诉讼代理人：王永昌，浙江春秋联合律师事务所律师。

被告：浙江天圆文化旅游有限公司，住所建德市大洋镇英烈路1-7号。

法定代表人：胡杰，董事长。

被告：黄小军），男，1959年3月10日出生，汉族，住建德市新安江街道叶家社区。

以上两被告共同委托诉讼代理人：詹梅根，浙江人民联合（建德）律师事务所律师。

被告：郝惠芳），女，1969年11月6日出生，汉族，住建德市新安江街道叶家社区。

委托诉讼代理人：全欣，上海善法律师事务所律师。

原告浙江荣硕建设有限公司（以下简称荣硕建设公司）与被告浙江天圆文化旅游有限公司（以下简称天圆文化公司）、黄小军、郝惠芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告荣硕建设公司委托诉讼代理人蒋明、王永昌、被告天圆文化公司及黄小军共同委托诉讼代理人詹梅根、被告郝惠芳委托诉讼代理人全欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告荣硕建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告天圆文化公司归还原告荣硕建设公司款项600万元，利息2361000元并承担逾期违约金1472200元；2、判令被告天圆文化公司支付律师费用25万元；3、判令被告天圆文化公司承担本案诉讼费用、保全费用；4、判令被告黄小军对诉请1-3项承担连带支付责任；5、判令被告郝惠芳对诉请1-3项在20000万元的40％内，即8000万元内承担补充责任。事实和理由：原告荣硕建设公司与被告天圆文化公司在2019年1月签订了建德大洋唐诗文化旅游小镇土石方工程施工合同书，但被告天圆文化公司一直无法履行该合同书，双方均同意解除该合同书。被告黄小军和被告郝惠芳系夫妻关系，为被告天圆文化公司的实际控制人，被告郝惠芳为被告天圆文化公司股东，股权占比40％，即8000万元没有出资到位。被告天圆文化公司、被告黄小军在2020年8月5日向原告荣硕建设公司出具《承诺书》一份，确认至2020年8月30日尚欠原告荣硕建设公司本金（也即保证金）600万元，利息2361000元，并约定归还。若违约应支付总款项20％作为违约金，同时支付原告荣硕建设公司律师费、诉讼费。本案原告荣硕建设公司支出律师费25万元。被告委托浙江天忆旅游投资股份有限公司（以下简称天忆旅游公司）于2021年3月23日归还100万元。原告认为，原、被告之间的合同依法成立且有效。被告延迟付款的行为是违约行为，应承担继续付款的义务。本案的各被告均有付款的义务，因各方无法达成和解，故诉至法院请依法判决。

被告天圆文化公司答辩称，一、荣硕建设公司作为本案原告主体不适格。本案根据双方在履行案涉合同的过程中，原告曾于2019年8月27日向被告天圆文化公司提交书面申请，以其被建德招标部门禁止参与竞标为由，要求将本案所涉协议书乙方变更为浙江金辇建设有限公司（以下简称金辇建设公司），该申请书经被告天圆文化公司合同经办人、金辇建设公司的实际控制人蒋明签署后同意变更。基于该事实存在，天圆文化公司认为，乙方合同项下的合同义务已经全部转为金辇建设公司承担。在2019年8月27日三方同意变更以后，原告已经丧失了合同乙方的主体资格。二、原告所述的主要事实不清楚：1、案涉合同约定保证金300万元，而原告主张的是600万元；2、原告所称天忆旅游公司于2021年3月23日归还100万元，该款系天忆旅游公司退还给金辇建设公司的道路施工保证金，而不是土石方工程的保证金。在（2021）浙0182民初1209号案件中该内容有详细陈述，当时已经付了200万元，按照收款的路径退回，是付给金辇建设公司的保证金。3、原告所称的双方同意解除案涉合同的事实不属实。案涉合同在2019年8月27日乙方变更为金辇建设公司以后，金辇建设公司与被告天圆文化公司从未就合同解除协商并达成协议，该合同至今仍在履行。即使不考虑施工方主体变更的因素，被告天圆文化公司与原告荣硕建设公司也没有就本案合同解除达成一致意见。4、原告起诉所称的2020年8月5日被告天圆文化公司与原告就土石方工程的保证金形成的承诺书及附件明显无效。理由：1、当时天圆文化公司经办人黄小军当时在劳改、医院治疗期间，蒋明多次到医院用事先准备的东西让黄小军签字，黄小车看不清主文部分，施工方的主体已经变更，是否应该支付利息等事宜应由金辇建设公司来协商，而不是丧失资格的原告公司来协商。在计算利息时，500万元的利息的计算标准显然超过国家对合同内违约金或者借款的准许的利息标准，原告主张的利息计算标准已经达到将近两分。故本案即便原告持有承诺书和附件，但内容存在于原告与被告天圆文化公司之间，对金辇建设公司是无效的。5、即使按照承诺书和附件内容来处理本案，按照附件承诺书所涉事宜，实际是对建设工程项下保证金的处理结算事宜。要体现双方的真实意思表示，要合法、公平、合理。而本案中原告所起草的内容来看，原告已经取得了2361000元的利息，又同时对所依据的本金基数和该236万多元又计算违约金，重复计算损失。该部分损失是实际不存在的，被告投资工程的保证金是工程的投资行为，故按照合同来讲，该笔钱不应该计算利息。如果被告存在违约行为，可依据法律计算违约金，但本案合同仍处于履行中，被告方没有违约行为，故附件中表达的被告承担的违约责任明显超过法律规定。请求法庭对原告行为做出审查。6、原告主张的律师费25万元，不属于违约责任的费用，是对违约方损失的赔偿，附件和承诺书中的律师费的表达应为：违约方应该赔偿一方所支付的律师费。要待到判决生效，被告取得执行款之后才支付。原告并没有就本案损失律师费用。合同约定的是对已经支付的律师费进行赔偿。故该项诉请原告也没有事实依据。

被告黄小军答辩称，被告黄小军在本案中未进行保证，1、从担保行为的形成过程中来看，原告与被告黄小军从未就本案担保事宜进行事先协商；事实上，被告黄小军没有以保证人身份签名担保，没有实施担保行为；被告黄小军虽然在承诺书中签字，仅仅作为被告天圆文化公司的合同经办人身份签字，而不是保证人身份签字。被告黄小军有多年办企业经历，对签名有讲究。在本案的承诺书中被告黄小军只是在被告天圆文化公司的公章里面签名，签名范围没有超出公章，是合同经办人的身份。即使被告黄小军为原告公司担保，只是原告荣硕建设公司想象中的担保，2019年8月27日，原告荣硕建设公司退出合同后，合同项下权利已转为金辇建设公司享受。综上，原告黄小军的全部诉请请求法庭全部驳回。

被告郝惠芳答辩称，同意被告天圆文化公司、黄小军的答辩意见，被告郝惠芳的主体也不适格。

双方当事人围绕自己的主张向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换，对双方无异议的事实予以认定，对双方有争议的证据和事实分析如下：

一、为证明其主张，原告荣硕建设公司向本院提供以下证据：

1、施工合同一份，证明2019年1月8日原告与被告天圆文化公司签订建德大洋唐诗文化旅游小镇土石方工程施工合同一份。

2、农商银行交易流水明细清单一份，证明原告按照合同约定向被告天圆文化公司支付保证金600万元。

3、承诺书及附件一份，证明被告天圆文化公司、黄小军作为还款人、担保人答应还款情况及担保情况；双方约定截止2019年8月30日的利息是2361000元，违约金的计算标准为本金加利息的20％。

4、公司章程一份，证明被告郝惠芳原是被告天圆文化公司股东，出资占比40％，其未出资到位的情况。

5、委托代理合同一份、律师费发票一份，证明原告因本案产生律师费25万元，目前已经支付4.5万元的事实。

6、意向书一份，证明案涉工程的保证金600万元是按照意向书交纳的。

被告天圆文化公司、黄小军对证据1真实性、合法性无异议，关联性、待证事实有异议，合同效力仅仅是到2019年8月27日止。27日后乙方的主体变更为金辇建设公司；该合同第四大点第四点约定：合同履约保证金300万元。虽然没有按照约定现金支付，也不是600万元。原告认为600万元是按照合同支付没有合同依据。对证据2，不清楚原告为何要支付600万元的保证金，另300万元的款项性质由原告向法庭解释；对证据3真实性无异议，对合法性有异议：对附件和承诺书中所涉款项在2020年8月5日，即应由金辇建设公司来主张权利，而不是原告。该600万元，附件中计算利息的表格中，其中500万元是按照0.0163％的利率折算月息将近两分。施工合同履行中即使是退还保证金，合同没有约定计付利息，原告主张利息没有依据，利息标准过高也不合理。承诺书中天圆文化公司所承担的责任，原告已经取得236万多元的利息，又约定了律师费、20％违约金等款项，显然存在违约损失计算过高、重复计算等问题。司法实践中通常实际损失的三分之一左右，而本案所涉数字远远超过司法实践经验。承诺书所涉的律师费是指因此支出的律师费；从天圆文化公司盖章位置上，假定在担保人的冒号后签字盖章都是担保，天圆文化公司本就是担保人，章是在担保人一栏。被告黄小军签名是作为经办人身份，证明由其经办，不是担保行为。对证据4真实性、合法性无异议，对待证事实和关联性上有异议，该证据不能证明被告郝惠芳是否违反了出资义务。对证据5，只能证明开具了4.5万元的发票，而不能证明已经支付了4.5万元律师费，应有相应的支付凭证。对证据6无异议。

被告郝惠芳对证据1真实性无异议，但对内容不清楚。对证据3、6公司盖印和签字均认可，对内容不清楚。对证据4真实性、合法性无异议，但郝惠芳的出资期限并未到。对其他证据的意见都同被告天圆文化公司的质证意见一致。

本院经审查后认为，证据1、2、6符合证据要件，予以认定。对证据3承诺书真实性予以认定，黄小军在担保人一栏签字，应认定为其为担保人。被告天圆文化公司及黄小军认为自己是作为天圆文化公司的经办人签字，但该承诺书中还款人即为天圆文化公司，本院认为，黄小军在担保人一栏签名，该公司在承诺人一栏已经明确署名，同时又作为担保人盖章不符合常理，两被告关于天圆文化公司是担保人，黄小军签名是代表天圆文化公司经办人的意见，本院不予采信，违约金的计算方式是否合理在说理部分分析；对证据3中的附件真实性予以认定，该附件中关于利息的计算标准并未违反当时的法律规定，本院予以认定。对证据4的真实性予以认定，该公司章程明确郝惠芳的出资期限至2031年3月20日前，故即使郝惠芳未实缴出资，并不违反法律规定和公司章程。对证据5的真实性予以认定，律师费数额是否合理说理部分分析。

二、被告天圆文化公司、黄小军为证明其主张，向本院举证如下：

1、关于变更施工意向合作单位的申请一份，系由原告荣硕建设公司于2019年8月27日出具给天忆旅游公司和天圆文化公司，称其被建德市禁止参加投标一年，天忆国际养生旅游度假区土石方工程项目施工意向合作协议书中的乙方主体由荣硕建设公司变更为金辇建设公司。原告于2018年7月5日汇入天圆文化公司指定账户600万元作为合同保证金，有黄小军、蒋明签字。证明本案经原告明确提出变更要求后，合同甲方、金辇建设公司均同意变更，该份申请已经产生法律合同效力，本案所涉工程的乙方不再是原告，而是金辇建设公司。

2、银行回单两份，均载明天忆旅游公司各支付给蒋明100万元，该200万元是退还道路工程项下的保证金，而不是本案所涉的保证金。（2021）浙0182民初1209号案件中进行过举证，天忆旅游公司按照款项进来的路径退款。蒋明汇款都代表金辇建设公司，而不是代表原告。

原告对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，是（2021）浙0182民初1209号案件所涉的工程，在梅城的项目，案涉的工程在大洋，梅城和大洋的工程都是原告公司承建，当时有个央企想来收购天忆旅游公司71％股权，黄小军来找蒋明商量梅城的项目由金辇建设公司替代荣硕建设公司承建，黄小军弄好申请书后过来让蒋明盖章的，梅城项目的保证金是353万元，大洋的项目保证金是600万元。对证据2无异议，确实收到了，对于3月23日的100万元是被告天圆文化公司支付给原告的款项。原告当天收到款项后向被告天圆建设公司出具了收据，因原告和金辇建设公司均由蒋明实际控制，故两笔款子均转入蒋明个人账户。

被告郝惠芳对证据1、2无异议。

本院经审查后认为，对证据1的真实性予以认定，该申请书中载明：…我司与贵司在2018年7月2日签订的关于天忆国际养生旅游度假区土石方工程项目施工意向合作意向书，工程地点为建德市梅城镇滨江村地块。…而本案的工程项目合同名称为建德大洋唐诗文化旅游小镇土石方工程施工合同，工程地点为建德市大洋镇建南村、倪家村。故该申请所涉的合同与项目无法证明与本案的工程项目及合同有关联，不予认定。对证据2的真实性予以认定。

综上，本院认定以下事实：

被告黄小军和被告郝惠芳系夫妻关系。蒋明自认系原告荣硕建设公司与金辇建设公司的实际控制人。黄小军自认参与管理天忆旅游公司、天圆文化公司。天圆文化公司有两个股东：上海军帆实业有限公司与郝惠芳，按照该公司章程，两股东的出资方式为认缴，将在2031年3月20日足额缴纳；其中上海军帆实业有限公司法定代表人为黄小军，黄小军称该公司由其儿子黄帆投资。天忆旅游公司股东之一为黄小军。

2018年6月26日，原告荣硕建设公司（乙方）与被告天圆文化公司（甲方）签订了《建德·大洋唐诗文化旅游小镇土石方工程施工意向协议书的补充协议》一份，载明工程地点为建德市大洋镇建南村、倪家村。工程暂估造价：人民币贰亿元整。同时双方约定1、甲、乙双方在正式签订施工合同时，意向协议书上所定的施工履约保证金为暂估工程总造价的10％（即人民币贰仟万元整）变更为按实际中标价的5％支付。2、意向协议书中已明确签订意向协议后7个日历天内先支付施工履约保证金人民币：陆佰万元整（￥6000000.00元整）到甲方指定账户，剩余部分在正式施工合同签订并机械进场开工后7个日历天内付至甲方账户（整个项目施工履约保证金为实际中标价的5％）。3、如在签订意向协议书之日起叁个月内，本项目仍未能顺利开工，甲方应无任何理由将乙方预先缴纳甲方的施工履约保证金陆佰万元整（￥6000000.00元整）在7个日历天内无条件退还给乙方。

2018年7月5日，原告荣硕建设公司向被告天圆文化公司账户分两笔转入600万元，备注为大洋唐诗文化旅游小镇土石方工程履约保证。

2019年1月8日，原告荣硕建设公司与被告天圆文化公司签订了建德·大洋唐诗文化旅游小镇土石方工程施工合同一份，载明工程地点为建德市大洋镇建南村、倪家村。工程暂估金额为一亿叁仟陆佰万元整。合同履约保证金支付方式：叁佰万元整现金支付。

2020年8月5日，被告天圆文化公司向原告荣硕建设公司出具承诺书，载明：贵公司于2018年6月5日与我公司签定建德·大洋唐诗文化旅游小镇土石方工程施工合同，现经双方再次约定2020年08月30日前如我公司所投资开发项目还未能如期按合同要求进场施工，我公司无条件将贵公司于2018年7月5日汇入（转账）我公司的工程质量保证金人民币：陆佰万整（￥6000000.00）元按原路退回（浙江荣硕建设有限公司开户行：建德农商银行洋溪支行账号：×××）承诺人确保上述款项于2020年08月30日前全部支付到位。若任何一笔没有支付到位，即存在违约，承诺人另支付上述总额款（含利息）的20％作为违约金。另，贵公司可以在建德市人民法院起诉我方，贵公司因此支出的律师费、诉讼费、保全费等均由我方承担。以上承诺内容，并由担保人提供连带担保。相关财务利息见附件。承诺人天圆文化公司，担保人黄小军。该承诺书的附件中载明：根据浙江天圆文化旅游有限公司与浙江荣硕建设有限公司所签订的土石方开挖合同，按双方再次约定2020年08月30日前我公司承诺所开发项目仍然无法按合同要求进场施工，浙江荣硕建设有限公司于2018年07月05日开始至2020年08月30日此期间陆佰万整（￥6000000.00元）的保证金所产生的财务成本利息共计人民币：贰佰叁拾陆万壹仟元整（￥2361000.00元）全部由我公司承担。由于以上款项自2018年07月05日开始以来所产生的所有利息及财务成本全部由蒋明个人支出承担，我公司也同意将所支付的利息人民币：贰佰叁拾陆万壹仟元整（￥2361000.00元）直接汇入蒋明（中国银行建德支行）账号：×××。案涉的工程项目至今未开工。

另查明，原告荣硕建设公司与浙江春秋联合律师事务所签订了《委托代理合同》一份，约定根据浙江省物价局、浙江省司法厅“浙价服（2011）212号”文件规定的律师收费标准，本案律师费应支付25万元。原告荣硕建设公司已支付4.5万元。

庭审结束后，原告荣硕建设公司以（2021）浙0182民初1209号案件中将天忆旅游公司支付给蒋明的200万元均认定为天忆旅游公司支付给金辇建设公司的款项，与本案无关为由，要求变更第一项诉讼请求为判令被告浙江天圆文化旅游有限公司归还原告浙江荣硕建设有限公司款项600万元，利息2361000元并承担逾期违约金1472200元。被告天圆文化公司、黄小军、郝惠芳均表示针对原告变更后的诉请，以庭审陈述为准，不需要重新开庭。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告荣硕建设公司按照其与被告天圆文化公司签订的《建德·大洋唐诗文化旅游小镇土石方工程施工意向协议书的补充协议》，向被告天圆文化公司转入保证金600万元。后因该工程项目一直未开工，被告天圆文化公司于2020年8月5日向原告荣硕建设有限公司出具了承诺书及附件，被告黄小军在承诺书上担保人处签字，该承诺书及附件均已送达至原告荣硕建设公司，且荣硕建设公司也同意该承诺书的内容，该承诺书及附件的内容对各方当事人均有约束力。案涉的工程项目至2020年8月30日仍未开工，被告天圆文化公司应按承诺书及附件的内容退还原告保证金600万元，并按约承担支付利息、违约金及律师费等违约责任。原告荣硕建设公司计算的利息2361000元并未超过当时法律允许的标准，在法律保护幅度范围内，本院予以支持；被告天圆文化公司依约应承担原告荣硕建设公司因本案诉讼支出的律师费，原告荣硕建设公司虽未全部实际支付律师费，但原告荣硕建设公司委托律师出庭，必然会产生律师费损失，根据原告荣硕建设公司提交的《委托代理合同》，本院审核后认为律师费的计算标准基本符合浙江省的律师行业收费标准，本院予以确定；关于原告荣硕建设公司主张的违约金，本院根据被告天圆文化公司收取款项的时间，结合原告荣硕建设公司的利息损失，酌情确定违约金为90万元。综上，被告天圆文化公司应退回保证金600万元、2020年8月30日之前的利息损失2361000元、律师费损失25万元、违约金90万元，合计为9511000元。被告黄小军签字提供连带责任保证担保，应当对被告天圆文化公司的应付款项承担连带清偿责任。原告荣硕建设公司以被告郝惠芳未在天圆文化公司足额出资为由主张由其承担连带责任，本院认为，按照天圆文化公司的公司章程，其出资期限至2031年3月20日，现在并无证据证明天圆文化公司的财产不足以清偿债务，原告该项诉请，本院不予支持。

综上，原告荣硕建设公司合理部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》【法释（2009）5号】第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

1、被告浙江天圆文化旅游有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江荣硕建设工程有限公司应退回的保证金、利息、违约金及律师费损失合计9511000元。

2、被告黄小军对被告浙江天圆文化旅游有限公司的上述应付款项承担连带清偿责任。

3、驳回原告浙江荣硕建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费41150元，财产保全申请费5000元，合计46150元，由原告浙江荣硕建设工程有限公司负担3011元，由被告浙江天圆文化旅游有限公司负担43139元，被告黄小军连带负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员蔡竞燕

二○二一年九月二十四日

书记员徐玫