某某、某某合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀01民终2521号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月8日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。

委托诉讼代理人：周志，石家庄市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年11月8日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。

委托诉讼代理人：***，河北来仪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北清泽环境科技开发有限公司，住所地：石家庄市桥西区槐安西路88号，统一社会信用代码：911301005836430237。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，河北天捷律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、河北清泽环境科技开发有限公司（以下简称清泽公司）合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初4550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人周志，被上诉人***代理人***、被上诉人清泽公司代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一二审费用由***承担。事实与理由：一、上诉人***不是合同当事人，不应是本案被告，不应承担退还协议费五万元的责任。根据赵西振提交的合作协议，甲方为清泽公司，乙方为***，上诉人不是合同相对人，不应退还协作费。上诉人是***与清泽公司的居间人，合同签订后赵西振给上诉人5万元酬劳费，清泽公司认可与***签订合作协议，但协议没有履行，认可***支付***的是居间费，一审法院认定***代表清泽公司与***合作洽谈协议错误。二、一审法院凭借***的通话录音认定***承担退还五万元协作费是对事实认定错误。该录音未在举证期限内提交，不应作为证据使用，录音是在诱导情形下形成，不具有真实性，***在录音中系协商态度，不是给钱的承诺和保证。

被上诉人****辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人作为清泽公司员工，我方相对于清泽公司和上诉人来讲属于第三人，上诉人符合表见代理的特征，该笔钱应由公司和上诉人共同承担。

被上诉人清泽公司答辩称，对一审判决认可，但是上诉人不是我公司工作人员。

赵西振向一审法院起诉请求：1.被告退还原告协作费56000元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告***原为被告清泽公司工作人员。代表被告清泽公司与原告洽商北王里镇污水管网合作事宜。2015年6月26日，原告（乙方）与被告清泽公司（甲方）签订北王里污水管网项目合作协议，协议约定，1、甲方协助乙方共同开发赵县北王里镇污水管网建设工程项目；2、乙方支付甲方协作费90万元，此费用不与其他任何费用共计；3、此协议签订前因该项目产生的费用（如跑办、手续等）由甲方承担，自签订之日起因该项目产生的费用由乙方支付；4、乙方在该项目报名截止前向甲方支付30万元，中标后一次性支付其余部分，计人民币60万元；乙方决定使用__公司中标（可写若干家），如乙方未能中标，甲方应在招标截止后5日内退还乙方协作费；6、如由于乙方原因中标后退出该项目或未与业主签订总包合同的，甲方收到的协作费不退还乙方。北王里镇污水管网建设工程报名截止日为2015年7月10日，投保文件递交截止时间为2015年8月5日。原告另委托被告刘兴涛借用沃德思源集团有限公司资质陪标，双方商定陪标费4000元。2015年7月15日，原告通过振业公司向被告***账户转款54000元。该笔转款的客户专用回单用途一栏记载为酬劳款。被告***将该4000元支付沃德思源集团有限公司。后北***污水管网建设工程未进行招标。被告***未退还原告上述54000元。原告提交的录音显示，原告方人员与被告***联系，被告***表示如清泽公司不退还原告款项，则其退还原告款项。以上事实，有原、被告陈述及原告北王里污水管网项目合作协议、单位客户专用回单、录音资料，被告提交的北王里污水管网项目合作协议、证明、邮件收发记录等证据所证实，足以认定。

一审法院认为，被告***作为被告清泽公司工作人员经办原告与被告清泽公司签订合作协议，后原告支付被告***50000元。关于此50000元应否返还问题，被告***在通话录音中表示“清泽公司不退款，由其退款”分析，被告***是认可应退还原告该50000元，故对原告要求被告***返还该50000元的请求，一审法院予以支持。原告另支付被告***的4000元系委托被告***支付借用其他公司资质投标的费用，被告***已支付该公司,故对原告要求被告***返还该4000元的请求，一审法院不予支持。原告支付被告***款项，并非基于上述合作协议，对其要求被告清泽公司承担还款责任的请求，一审法院不予支持。综上，判决如下：一、被告****本判决生效之日起十日内返还原告赵西振50000元；二、驳回原告***其他诉讼请求。本案受理费1200元，由原告***负担99元，被告***负担1111元。

本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，双方均未提交新证据，本院予以确认。

本院认为，本案二审双方争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人返还5万元？

当事人对于自己提出的主张，应当提供证据加以证明，提供的证据应当与其主张具有关联性，若未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***通过振业公司向***账户转款54000元，上诉人***称该笔款项中的5万元系居间费，但没有证据证明其与***之间存在居间协议的约定。在***与***交涉该笔款项要求返还时，***在通话录音中表示“清泽公司不退款，由其退款”，由此认定***认可应退还***该5万元，因此***要求***退还该5万元的请求应予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1111元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员任磊

审判员***

二〇一八年五月十日

书记员*畅