北京艾润灌溉技术有限公司、北京东方园林环境股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀07民终1342号

上诉人（原审原告）：北京艾润灌溉技术有限公司（原名称：北京恒原艺境景观工程有限公司、北京绿友智能飞行器有限公司），住所地：北京市顺义区赵全营镇兆丰产业基地兆丰一街28号。

法定代表人：徐雯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝璐，北京市微明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。

法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：张家口市兴垣城建开发有限公司，住所地：河北省张家口经济开发区长城西大街凤凰国际2期27号楼1211室。

法定代表人：王文钢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘树明，河北国器律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐晓敏，河北国器律师事务所律师。

上诉人北京艾润灌溉技术有限公司（以下简称艾润公司）因与被上诉人张家口市兴垣城建开发有限公司（以下简称兴垣公司）、北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初24号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

艾润公司上诉请求：撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2020)冀0791民初24号民事裁定，指令张家口经济开发区人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，无论约定的法院是否具有管辖权，只要涉诉协议中既约定了仲裁条款又约定了由法院管辖，那仲裁条款即为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。从该规定可以看出，只要一份协议中既存在仲裁条款又约定了法院管辖，那仲裁条款就应当是无效的。仲裁基于其程序的特殊性，要求各方当事人应当具有明确的、唯一的将争议提交仲裁的意思表示，若各方在签订协议时既有仲裁条款，又约定法院管辖的意思表示（不论约定的法院是否具有管辖权），即代表了各方当事人在签订协议时没有达成明确的、唯一的请求仲裁的合意，仲裁条款应当无效。本案涉诉合同中，在通用条款中存在仲裁条款，涉诉双方在专用条款又约定了由法院管辖，无论约定的法院是否具有本案的菅辖权，仲裁条款均应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定予以排除。二、我公司与东方园林公司均没有通过仲裁程序解决本案争议的意思表示。1、《合同》中约定法院管辖应视为对仲裁条款的变更。本案中，仲裁条款是《合同》中“通用条款”的第15.1条（P13)，而约定由法院管辖是《合同》中“专用条款”的第15.1条（P18)。且根据签订协议的习惯上，建筑施工合同中，专用条款部分才能代表双方的真实的意思表示。具体到本案中，艾润公司和东方园林公司在《合同》专用条款部分对于本案争议的解决方式进行了变更，即双方一致认为若发生争议应由通过法院诉讼程序解决。2、我公司与东方园林公司在诉讼过程中，均表达了本案应当由法院管辖的意思表示。我公司已经明确表示了，本案应当由张家口经济开发区人民法院管辖；而东方园林公司同样在其提交的管辖异议中表示，双方之间争议应当由法院审理（见《裁定》第2页倒数第9行）。本案涉诉合同的双方均没有通过仲裁解决争议的意思表示，本案应当由有管辖权的法院管辖，即由张家口经济开发区人民法院管辖。三、兴垣公司与东方园林公司之间的协议对我公司没有约束力，兴垣公司以其与东方园林公司之间的协议对抗本案管辖没有法律依据。首先，兴垣公司与东方园林公司之间签订的协议对我公司没有约束力，本案管辖权的确定应以艾润公司与东方园林公司之间的协议及法律关系为准。再者，我公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主张兴垣公司在未付工程款范围内承担连带责任，我公司依法提出的诉求与兴垣公司、东方园林公司之间对管辖的约定无关，不应受到兴垣公司、东方园林公司之间管辖的约束。四、我公司认为本案由张家口经济开发区人民法院管辖更加有利于查明事实，有利于争议的解决。本案所涉工程位于张家口经济开发区辖区内，且作为建设工程施工合同纠纷很有可能涉及现场勘查或工程造价鉴定过程。张家口经济开发区人民法院作为专属管辖和发包方兴垣公司所在地人民法院（也是被告所在地法院），在审理该案时，若涉及上述过程，更便于查明事实，减少各方诉累，也将大大节约司法资源，故本案应当也更适宜由张家口经济开发区人民法院管辖。

兴垣公司辩称，一、艾润公司与东方园林公司之间签订的《喷灌设施安装分包合同》中，有两个管辖约定，一个是有效的仲裁管辖约定，一个是无效的法院管辖约定，并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的适用条件。1、该建设工程分包合同第三部分专用条款的管辖约定无效，北京市朝阳区人民法院无管辖权。该建设工程分包合同第三部分专用条款第7.8.1款（第18页）约定“甲乙双方发生争议时，应该本着友好合作的宗旨，协商解决。如协商不能达成一致，双方可向北京市朝阳区人民法院起诉诉讼”。根据《民事诉讼法》第三十四条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”之规定，建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷，由不动产所在地人民法院管辖，涉案不动产所在地为张家口经济开发区，管辖法院是张家口经济开发区人民法院，而上述专用条款却约定由北京市朝阳区人民法院管辖，违反了专属管辖相关规定，是一个无效的管辖约定。2、该建设工程分包合同第二部分通用条款的管辖约定有效，北京仲裁委员会有管辖权。该建设工程分包合同第二部分通用条款第15.1款（第13页）约定“因本合同履行发生争议，双方应友好协商解决；协商不成，双方同意将争议提交北京仲裁委员会，按其届时有效的仲裁规划裁决。”通用条款的管辖约定符合《仲裁法》第二条、第十六条、第十七条、第十八条等规定，并未违反任何法律、行政法规的规定，是一个有效的仲裁条款，是一个有效的管辖约定。该建设工程分包合同的第一部分协议书第六条“合同文件及解释顺序：（四）专用条款；（五）通用条款”之约定，专用条款解释顺序在前，通用条款解释顺序在后，在专用条款管辖约定无效的情况下，应当适用通用条款管辖约定，本案纠纷应由北京仲裁委员会管辖。3、涉案建设工程分包合同的管辖约定并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的前提条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”，适用的前提条件是仲裁管辖约定和法院管辖约定均有效，排除仲裁管辖协议的适用，适用法院管辖协议。但涉案建设工程分包合同关于管辖的约定是仲裁管辖约定有效，而法院管辖约定无效。在法院管辖约定无效的情况下，不能适用上述第七条之规定。4、涉案建设工程分包合同涉及工程结算事项，在仲裁管辖约定有效的情况下，工程结算事项属于仲裁事项，不属于人民法院主管范围。从上述分析可以看出，该建设工程分包合同中存在有效的仲裁管辖约定，且并未约定由张家口经济开发区人民法院管辖，在仲裁管辖条款有效的情况下，仲裁管辖优先，专属管辖不得对抗仲裁（当事人可以选择由仲裁机构仲裁解决纠纷），艾润公司与东方园林公司之间就工程款结算与支付发生争议，按照仲裁约定属于提交仲裁的事项，由北京市仲裁委员会管辖，不属于人民法院主管范围。二、艾润公司与东方园林公司签订的建设工程分包合同，不能排除通用条款的适用，也未提供双方变更管辖的证据，且一审中双方就案件管辖并未达成一致意见。艾润公司提出：根据签订协议的习惯，在建筑工程施工合同中，专用条款部分才能代表双方的真实意思表示，主张本案应按专用条款适用案件管辖，通过法院诉讼程序解决。我公司不认可这种观点，理由如下：1、通用条款作为建设工程施工合同的重要组成部分，要排除通用条款的适用必须在合同中明确约定，否则不能排除通用条款的适用。2、涉案建设工程分包合同专用条款中的管辖约定是无效管辖约定，而通用条款中的管辖约定是有效管辖约定，由于艾润公司与东方园林公司并没有排除通用条款适用的证据，不能视为双方对争议解决中案件管辖进行了变更。3、艾润公司与东方园林公司均在一审中主张案件由法院管辖，但是艾润公司主张由张家口经济开发区人民法院管辖，而东方园林公司主张在北京市朝阳区人民法院管辖，说明双方在案件管辖上并未达成一致意见。三、我公司和东方园林公司之间就争议解决存在有效的仲裁约定，约定的仲裁机构是张家口仲裁委员会，我公司和东方园林公司就工程结算与支付发生争议，按照仲裁约定属于提交仲裁的事项，不属于人民法院主管范围。2013年11月26日，东方园林公司与我公司签订了《张家口新区中央景观大道工程施工合同》，在该合同第三部分专用条款第23.2款中约定“双方同意选择以下第(1)条的方式解决争议：（1)向工程所在地仲裁委员会申请仲裁”，工程所在地为张家口经济开发区，工程所在地唯一的仲裁委员会为张家口仲裁委员会，并无其它仲裁委员会，因此上述仲裁管辖约定是明确的、唯一的，是有效的仲裁条款，就整个合同结算与支付事项发生争议，按照仲裁约定属于需要提交仲裁的事项，由张家口仲裁委员会管辖，不属于人民法院主管范围。四、《张家口新区中央景观大道工程施工合同》和《喷灌设施安装分包合同》中均存在有效的仲裁管辖约定，一个约定在张家口仲裁委员会，一个约定在北京仲裁委员会，艾润公司突破上述有效的仲裁管辖约定直接向法院起诉，既无法律依据，也无合同约定。《张家口新区中央景观大道工程施工合同》中约定的有效管辖机构是张家口仲裁委员会；《喷灌设施安装分包合同》中约定的有效管辖机构是北京仲裁委员会，《张家口新区中央景观大道工程施工合同》的合同总金额是2.5亿多元，《喷灌设施安装分包合同》的合同总金额为174万元，两个合同标的差额巨大（相差143倍），《张家口新区中央景观大道工程施工合同》的结算与支付系张家口仲裁委员会管辖事项，《喷灌设施安装分包合同》的结算与支付系北京仲裁委员会管辖事项，艾润公司突破上述有效的仲裁菅辖约定直接向工程所在地人民法院（张家口经济开发区人民法院）起诉，既无法律依据，也无合同约定（艾润公司与我公司之间并未签订任何合同，也就不存在争议管辖的约定）。五、艾润公司并非实际施工人，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定确定案件管辖。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（2018年5月7日审判委员会总第9次会议讨论通过）第29条规定“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。”艾润公司具有喷灌设备安装的资质，并非借用资质(挂靠）签订合同的承包人，艾润公司与东方园林公司签订的《喷灌设施安装分包合同》系有效的专业分包合同，艾润公司既不属于非法转包合同的承包人也不属于违法分包合同的承包人（见《建筑工程质量管理条例》第七十八条之规定）,不符合河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第29条中“实际施工人”的认定标准，艾润公司并非实际施工人，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定确定案件管辖。

东方园林辩称，1、本案不适用专属管辖。本案案由为“合同纠纷”，即便根据《灌溉设施安装分包合同》约定的工作内容，认定本案为“建设工程分包合同纠纷”，亦不适用专属管辖。“合同纠纷”属于民事案件案由中的二级案由，“建设工程分包合同纠纷”与“建设工程施工合同纠纷”并列属于四级案由，“合同纠纷”和“建设工程分包合同纠纷”不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第二十八条第二款规定按照不动产纠纷确定管辖的案件。2、本案应移送北京市朝阳区人民法院管辖。根据艾润公司提交的《管辖权异议上诉状》第二条表示，艾润公司认可双方在“专用条款”中已对“通用条款”第15.1条进行了变更，即双方协商一致认为若发生争议应通过北京市朝阳区人民法院管辖。甲方所在地亦在北京市朝阳区。

艾润公司向一审法院起诉请求：1、判令东方园林公司向其支付安装款708129.75元；2、判令兴垣公司在未付工程款范围内对上述安装款承担连带责任。

一审法院经审查认为，艾润公司与东方园林公司签订的《喷灌设施安装分包合同》第三部分专用条款第7.8.1款约定“甲乙双方发生争议时，应该本着友好合作的宗旨，协商解决。如协商不能达成一致，双方可向北京市朝阳区人民法院提起诉讼”。本案为建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，艾润公司与东方园林公司签订的《喷灌设施安装分包合同》涉及的不动产所在地为张家口经济开发区，管辖法院是张家口经济开发区人民法院，艾润公司与东方园林公司约定由北京市朝阳区人民法院管辖，是无效的管辖约定。该合同第二部分通用条款第15.1款约定“因合同履行发生争议，双方应友好协商解决；协商不成，双方同意将争议提交北京仲裁委员会，按其届时有效的仲裁规划裁决”，该约定有效，该院就本案无管辖权，艾润公司应当向北京仲裁委员会申请仲裁。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百一十九条、第一百二十四条第二项，《中华人民共和国仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，裁定：驳回北京绿友智能飞行器有限公司的起诉。案件受理费10881元，退还北京绿友智能飞行器有限公司。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院补充查明，北京绿友智能飞行器有限公司于2019年11月21日经北京市工商行政管理局顺义分局批准变更名称为北京艾润灌溉技术有限公司。

本院认为，艾润公司与东方园林公司签订的《喷灌设施安装分包合同》第六条约定“合同文件及解释顺序（1）协议书、（2）合同清单、（3）中标通知书、（4）专用条款、（5）通用条款、（6）往来及答疑文件中经双方确认内容、（7）投标文件、（8）招标文件、（9）本工程施工总承包合同。双方有关洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同文件是相互说明、相互解释的，如出现不一致，上述的排列顺序就是合同的解释顺序。”双方在专用条款第7.8.1款约定发生争议时向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。通用条款第15.1款约定的争议解决机构为北京仲裁委员会。

本案为建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定的“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定的“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”因案涉不动产所在地在张家口经济开发区，故管辖法院应为张家口经济开发区人民法院。艾润公司与东方园林公司在合同专用条款中约定由北京市朝阳区人民法院管辖，违反上述规定，该约定无效。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条规定“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”因本案合同中双方约定的专用条款关于管辖法院的约定无效。依双方合同约定解释顺序，应按照通用条款确定管辖，即双方约定的北京仲裁委员会管辖。

综上，一审裁定正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（一）项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　范新宇

审 判 员　梁金前

审 判 员　姜建龙

二〇二〇年六月十一日

法官助理　王向东

书 记 员　李媛丽