某某、昆明通用水务自来水有限公司供用水合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民四终字第530号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1927年5月10日出生，住云南省昆明市官渡区。

委托代理人施跃基，男，白族，1950年5月11日出生，住云南省昆明市官渡区，系***儿子，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）昆明通用水务自来水有限公司，住所：昆明市思源路6号，组织机构代码：78166917-9。

法定代表人施伟，董事长。

委托代理人张天翼，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人杨瑞英，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人昆明通用水务自来水有限公司（以下简称自来水公司）供用水合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院经审理确认以下事实：***系船房园丁小区17-2-403号房所有权人。自来水公司系成立于2005年11月10日的有限责任公司（台港澳与境内合资），经营范围为在昆明供水和服务区域内从事自来水生产、输配和销售服务，自来水输配和服务设施的工程管理及相关服务；投资方为昆明自来水集团有限公司（下称：集团公司）、威立雅水务（昆明）投资有限公司。2011年7月12日，***、自来水公司签订《昆明通用水务自来水有限公司供用水合同》，约定：结算水表为“一户一表”；用水地址是船房小区B17-2-403号；自来水公司按照***的用水地址、拟用水量和用水性质安装结算水表（下称水表），进行用水计量；水价执行昆明市政府价格管理部门批准的供水分类价格，遇水价调整时，按照相关文件规定执行；自来水公司按固定周期抄读水表，并依据***的水表计量、用水性质和水价结算水费，及时按用水地址送达水费通知单；***应在水费通知单注明的期限内交清水费；水费结算方式为现金；对自来水公司收缴水费有异议的，有权要求自来水公司提供收费依据或向有关部门投诉；因自来水公司抄错水表多收***水费的，自来水公司应及时退还；***逾期不缴纳水费的，自来水公司按规定发出欠费通知；***在接到欠费通知30日内仍未交纳水费的，自来水公司可以暂停供水，并从欠费日起按所欠水费每日5‰收取违约金，违约金数额不得超过所欠水费；自来水公司在收到***欠费和违约金后，将于8小时内恢复供水；合同经双方签字盖章，自正式供水之日起生效。合同履行过程中，自来水公司曾在船房园丁小区内张贴了四月、八月水费交费提示，其中四月提示显示：B17-2-403号抄表时间2013年4月13日，本月到度3，用水量33，总计金额113.85元；八月提示显示：B17-2-403号抄表时间2013年4月13日，本月到度3，用水量33，总计金额113.85元，违约金53.8元；2013年6月13日，本月到度4，用水量31，总计金额106.95元，违约金21.8元，垃圾费40元；2013年8月13日，本月到度4，用水量30，总计金额103.5元，违约金0元，垃圾费20元。此后，自来水公司在B17-2-403号房单元楼内张贴了2013年4月的《水费、代收费催交通知单》，上载明用水量33，水费80.85元、污水费33元，欠费合计113.85元。2013年6月24日又张贴了2013年4月至6月的《水费、代收费催交通知单》，上载明用水量64，水费156.80元，污水费64元，垃圾费40元，违约金28.68元，欠费合计289.48元，并用大号字体注明“年终水费结算，请接单后，交清所欠水费，到期不交将停水处理”“三天后停水”字样。2013年8月27日再次张贴了2013年4月至8月的《水费、代收费催交通知单》，上载明用水量94，水费230.3元，污水费94元，垃圾费60元，违约金89.26元，欠费合计473.56元，并用大号字体注明“你户已欠水费，请接此通知后交清所欠水费，到期不交将停水处理”字样。经释明，***表明本案是以违约之诉为主，但因违约行为侵犯了***的合法权益而附带了侵权的诉请，并认为两者之间没有发生竞合，坚持在本案中一并进行处理。庭审中，***明确第一项诉讼请求要求撤销的通知单即是指其证据6涉及到的三张《水费、代收费催交通知单》，并称这三张通知单载明的数据并非实际用水量，如不撤销就不可能交纳其他月份的水费。就此，自来水公司解释称，按照昆发改价格【2006】337号通知，船房小区住户因改造户表需分担历史遗留的水费漏损差额，每户分摊漏损用水量核算为116方，按每方3.45元折合漏损差额部分的水费共计400元。虽该费用未写入案涉供用水合同中，但已发出过分摊通知，且大部分住户均已交纳。因***未交纳漏损水费，故自来水公司将该笔费用变通分摊至各周期用水量中。***要求撤销的三张通知单中4月实际用水量是3，分摊了漏损水量30方，共计33方；6月实际用水量1，摊分了漏损水量30方，共计31方；8月份实际用水量0，摊分了漏损水量30方。经询问，***表示：即便是历史遗留漏损欠费也缺乏分摊依据，又已超过诉讼时效，且与***提起的诉讼属不同法律关系，故不认可也不同意支付。因***认为自来水公司以超过合同约定水表的实际读数计量每月“用水量”收取水费，同时故意粘贴欠费通知单毁损***名誉产生争议，***诉至原审法院，请求判令：1、自来水公司撤销以“停水加收违约金”逼迫***按照超出合同约定的结算水表读数计量、虚构用水量共多交400元水费的全部“水费代收费欠费催缴通知单”；2、履行《昆明通用水务自来水有限公司供用水合同》按合同约定的分户结算水表的读数计量结算水费、代收费、不得再拒绝按该户结算水表的计数计量结算收费；3、在催缴费通知单和收费发票上都列明“上期表数”、“本期表数”，让***能够及时核对是否抄错表、多收费，能明明白白消费；4、赔偿***为要求自来水公司履行合同、纠正错误、不得不往返多次去找自来水公司造成的经济损失10元；5、以在小区庭院内粘贴“欠费催缴通知单”相同的方式向***赔礼道歉，并支付精神损失5元；6、承担本案诉讼费。

原审法院认为，供用水合同是供水人向用水人供水，用水人支付水费的合同。案涉《昆明通用水务自来水有限公司供用水合同》即属此类合同，并因系当事人真实意思表示，且主要条款不违反法律、行政法规的强制性规定而成立生效，对***、自来水公司发生法律约束力，各方当事人应依约全面履行各自义务。按照合同的约定，自来水公司作为供水人应按固定周期抄读水表，并依据***的水表计量、用水性质和水价结算水费，及时按用水地址送达水费通知单。结合本案案情，自来水公司在2013年4月、6月、8月分别在B17-2-403号房单元楼内张贴了三份《水费、代收费催交通知单》，且通知单内容为***所知悉，约定送达通知单的义务已完成。但根据双方陈述，该三份通知单上除实际用水量外，还增加了部分历史漏损分摊水费。可见，自来水公司在这三个计量周期未严格按水表计量读数来结算水费，该履行行为不符合合同约定。尽管自来水公司提交了关于历史遗留漏损水费分摊的相关证据，但涉及维护供用水秩序等公共利益的自来水“户表改造”工程相关遗留问题与单个用户供用水合同的正常履行间没有必然联系，不宜在本案所涉供用水合同中对该部分费用收取的合法性、合理性作出评判。即便自来水公司辩解的分摊欠费400元属实并应由***承担，那么其在未征得***明示或默示同意的情况下即将该费用直接计入以上周期水费结算的履行行为也是不适当的。在此基础上，本院对***的下列各项诉讼请求进行逐一的梳理、评判。***的第一项诉讼请求表述为“撤销以‘停水加收违约金’逼迫***按照超出合同约定的结算水表读数计量、虚构用水量共多交400元水费的全部“水费代收费欠费催缴通知单”。就此，其明确撤销的是2013年4月、6月、8月的三张《水费、代收费催交通知单》，并在代理词中解释：***行使的并非“合同撤销权”，而是要求对方履行义务符合合同约定，采取补救措施纠正不当履行行为，收回错误的通知单。基于***的以上请求、意见并结合合同法来分析。违约责任是一种合同民事责任，其承担方式具有严格的法定性和约定性。换句话说，违约方应否承担责任？怎样承担责任？都需要基于具体的法律规定和合同依据来判定。现行《合同法》明文规定的违约责任承担方式分为：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金和定金。其中采取补救措施主要是指当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生和扩大，而由违约方依法律规定或者约定采取的措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式，这种责任形式主要适用于质量不符合约定的情况。具体到本案***主张的“收回错误通知单”的补救措施而言，首先，法律没有将“收回文件”规定为采取补救措施的形式之一，且案涉供用水合同对此也无具体约定。其次，该通知单是自来水公司行使付款请求权的书面载体，而行使请求权的催告行为本身因不涉及权利的处分，亦不会因请求付款的这个意思表示使得民事权利义务关系发生、变更或消灭，故属于非形成性单方行为。鉴于对非形成性单方行为的撤回权一般是赋予意思表示存在瑕疵的单方行为人一方，也即对单方行为的撤回权行使主体是特定的，只能由行为人抉择，强制要求权利人行使权利明显缺乏法律依据。何况，在自来水公司请求付款的意思表示传达给***后，已形成了催告完成且***知晓的客观事实，此时再强行撤回承载催告意思的书面文件因不会产生任何法律效力而显得没有意义。简言之，会对单方行为相对人产生不必要的不利后果的不是单方催告行为本身，也不是文字载体—三张《水费、代收费催交通知单》，而是后续收费或停水行为。***的第二项诉讼请求表述为“履行《昆明通用水务自来水有限公司供用水合同》按合同约定的分户结算水表的读数计量结算水费、代收费，不得再拒绝按该户结算水表的计数计量结算收费”。继续履行是指在违约方不履行合同时，基于非违约方的履行请求，法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。本案中，***要求自来水公司履行按表计量结算水费、代收费的义务。首先，合同中设定结算、清理条款旨在通过约定方式来确定最终收付款项的具体金额，从而完成对待给付义务实现合同目的。此类条款属于确定债权债务的方法条款并因不受合同效力、权利义务终止的影响而具有独立性和特殊性。也就是说，按约定方式结算不仅是案涉供用水合同明确约定的内容，而且是合同法明文认可有效性的实体争议解决条款，无须通过裁判再行评定。其次，计量、结算、收费指向的是行为，也即***在此要求的是对非金钱债务的强制履行。而对于非金钱债务的履行，《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上的不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”由该法律条文可以看出，继续履行的适用因债务履行标的的不同而有所区别，并不是一概适用的。按照案涉供用水合同的约定，自来水公司负有“按固定周期抄读水表，并依据***的水表计量、用水性质和水价结算水费”的义务当无疑义，但这一履行标的能否强制履行则是首先须考量的问题。一方面，由于供用水合同是一种特殊的买卖合同，其中除了与买卖相关的供、停水，支付对价、赔偿损失和逾期违约金等有明确给付内容外，其余条款基于公共性、持续性和服务性的特征确定的大多为维护、管理、制度健全的义务，其中抄表、计量、结算行为本身没有给付内容，实质上属于供用水企业内部管理和财务活动，具有特定性、专属性。为避免公力救济手段的过分干预，不宜由其他人代替或法院强制履行。至于收费行为则因履行付款义务一方实为***，如前所述，强制权利人行使权利，于法无据。故上述计量、结算、收费行为在性质上决定了不适于判决强制履行。另一方面，从违约责任的角度来看，合同法之所以规定不同的责任形式主要是为了从不同的方向补偿违约事实发生后造成的损失，各责任形式间是互补的，本着合同经济、效率原则，***可选择更为适宜的请求和责任方式来填补损害。***的第三项诉讼请求表述为“在催缴费通知单和收费发票上都列明“上期表数”、“本期表数”，让***能够及时核对是否抄错表、多收费，能明明白白消费”。合同主体在进行缔约活动时意志独立、行为自主，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，可按自身意愿在合同中设立、变更、和终止民事权利义务关系。相应的，在进行履约活动时，对于合同具体义务应如何履行？采取何种方式履行？亦属于当事人自身意志自由支配的自治领域，只要当事人约定的或采取的履行方式合法有效，可以达到合同预定目的，为尊重合同当事人自由意志和处分权，任何单位和个人，包括法院审判权均不宜轻易加以干预。***该项诉请的履行标的仍属非金钱债务，即便暂不论是否适于强制履行，但本院注意到自来水公司曾粘贴在公告栏的四月、八月水费交费提示实际已注明了各月到度数，这至少说明让***知悉各月水表读数的途径并非仅仅有“在催缴费通知单和收费发票上列明”这一种。因此，在案涉供用水合同没有明确约定相关具体履行方式的场合，若强制自来水公司按***单方设定的某种方式履行义务明显与合同自由的核心原则相悖。***的第四项诉讼请求表述为“赔偿***为要求自来水公司履行合同、纠正错误、不得不往返多次去找自来水公司造成的经济损失10元”，这属于赔偿损失的责任方式，***就此在代理词中解释称其主张的金额是合理可信的最低限度的交通费支出。尽管就此其未提交相应证据在案佐证，但考虑到自来水公司不当履行行为在先，结合***提起诉讼并因诉讼多次往返的情况，根据日常生活经验法则，其主张的交通费损失10元属于合理范畴，应推定为已实际发生，可予支持。***的第五项诉讼请求表述为“以在小区庭院内粘贴‘欠费催缴通知单’相同的方式向***赔礼道歉，并支付精神损失5元”，由于赔礼道歉和支付精神损失赔偿费属于侵权责任承担形式。经反复释明，***均表明本案是以违约之诉为主，但因违约行为侵犯了***的合法权益而附带了该项侵权的诉请，并认为诉请之间没有发生竞合，坚持在本案中一并进行处理。根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，在违约责任与侵权责任竞合时，法律赋予了当事人选择权，但允许当事人选择请求权，并不意味着完全放任当事人选择请求权，更不意味着当事人可以在一案中同时实现两种不同性质的请求权。本案中，***诉请中包含了侵权和违约两种责任，已出现了在同一案件中要求实现两种请求权的情形。考虑到两种责任在构成要件和法律适用上存在重大差异，故在***明确以违约之诉为主的情况下，其主张的侵权责任，不属本案处理范围。最后，鉴于引致本案纠纷的根本原因是自来水公司不当分摊漏损水费的履行行为，而其作为公共服务型企业和供用水合同供水方比一般人更应以诚信为本严守契约，践行社会责任。同时，为了引导当事人在行使诉权时尽可能做到理性、客观，使法院对诉权行使的保障更加有效，***对因诉权选择不当被驳回的部分也应承担相应的后果。故诉讼费由双方平均承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第七条、第八条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）项之规定，判决如下：一、由自来水公司于判决生效后10日内支付***交通费损失10元；二、驳回***的其他诉讼请求。原审案件受理费100元（***已预交），由***及自来水公司各承担50元。

原审判决宣判后，原审原告***不服，向本院提起上诉，请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判支持***原审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由自来水公司承担。其主要上诉事实和理由是：一、原审判决认定案件基本事实不清。原判决对有双方一致确认的当庭陈述和双方对证据的真实性、合法性、与本案的关联性均无异议的充分证据足以证明的以下基本事实均未予认定，案件基本事实不清。二、原审判决适用法律有太多错误，导致判决结果错误。三、合同对结算水表、计量、水费通知单的内容、依据、送达方式均有约定。四、自来水公司原审中并未提出“通知单仅只是本方行使请求权的书面载体、是不涉及权利处分、不影响双方权利义务的非形成性单方行为，是人民法院无权干预的企业内部管理和财务活动，撤回水费通知单毫无意义，不会产生任何法律效力，实体争议解决条款既已有合同法明文认可，无需人民法院裁判”等抗辩，而是接受了法院对本案的管辖，抗辩称被诉通知单是有法律和政策根据的变通收取历史遗留的公摊水费400元。五、上诉人第四项上诉请求（原审第三项诉讼请求）也有合同和法律依据。六、合同第2.4条约定按用水地址（B区17栋2单元403号）送达水费通知单。七、现行法律、行政法规、民事诉讼法和司法解释都没有一个案件只处理一个法律关系、一种请求权的规定。八、我方的分户水表已经被自来水公司锁紧。九、其他小区发放的缴费通知单与我方小区不同，我方小区没有列明上期用量、本期用量。综上，原审认定事实有误、适用法律不当，请求二审查明事实依法改判。

针对***的上诉，自来水公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。上诉人的上诉状的事实描述与事实不符，其在上诉状中的用语不当。

二审中，自来水公司对原审法院已经认定的案件事实无异议。***对原审法院已经认定的以下案件事实有异议，其认为原审判决第八页认定“合同履行过程中，自来水公司曾在船房园丁小区内张贴了四月、八月水费交费提示”认定错误，自来水公司是在“2013年4月、8月张贴水费交费提示”而非在合同履行过程中；其次，认为“昆发改价格【2006】337号通知”应当表述为“关于住宅小区内二次加压供水等有关问题的通知”，按照文件名称来看，自来水公司向***催收的分摊费是基于二次加压才收取的费用，***居住的小区不存在二次加压供水，故不应当收取分摊费。***同时认为原审法院遗漏认定以下案件事实：1997年8月11日，自来水公司与涉案小区的物业管理公司确定供用水关系，自来水公司同意为17栋2单元供水；供用水合同第3.2.2条及第4.2.2条约定的合同内容；2011年7月12日之前自来水公司从来没有与***进行沟通，也没有公示用水情况；船房园丁小区在接房时，房间就安装了分户用表，从接房到之后自来水改造分户用表，之前的水费是全部结清；自来水公司开具给***的结算水费发票没有注明本期到度数；自来水公司在原审中确认水费收费是按通知单交费，不能按水表读数交费；自来水公司将涉案的水费通知单贴在小区公示栏，没有贴于***家门上；欠缴水费通知单载明的内容遗漏了***户名及相关住址。双方当事人对原审法院已经认定事实中均无异议的部分，本院二审予以确认，对***认为有异议及遗漏认定的事实，因涉及本案焦点问题，本院将在下文予以综合评判。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

综合双方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：***基于自来水公司违约诉请主张的诉讼请求能否成立？

本院认为，二审中，***明确其主张本案诉讼请求系基于自来水公司违约，故本案系选择基于合同违约之诉，故对***原审所提五项诉讼请求，本院二审认定意见如下：针对***原审中的第一项诉讼请求，***明确诉请撤销的是2013年4月、6月、8月的三张《水费、代收费催交通知单》，同时明确系要求自来水公司履行合同义务符合合同约定，采取补救措施纠正不当的合同履行行为，收回错误的通知单。对此本院认为，自来水公司向***发出《水费、代收费催交通知单》系其行使水费付款请求权的方式，该催款行为并不涉及对***权利的处分，同时，自来水公司明确***诉请撤销的三张《水费、代收费催交通知单》载明的水费400元系根据政府发文由小区业主平摊的费用，并非***实际用水量计算的水费，而本案***系基于合同违约之诉，双方签订的《昆明通用水务自来水有限公司供用水合同》约定的内容为***实际用水量计算水费，***诉请撤销的三张《水费、代收费催交通知单》载明的费用400元并非《昆明通用水务自来水有限公司供用水合同》约定内容，故***原审第一项诉请没有相关依据，本院二审不予支持。针对***原审中的第二项诉讼请求，其诉请要求自来水公司“履行《昆明通用水务自来水有限公司供用水合同》按合同约定的分户结算水表的读数计量结算水费、代收费，不得再拒绝按该户结算水表的计数计量结算收费”。对此本院认为，按合同约定方式结算计量水费不仅是供用水合同明确约定的内容，而且是合同法明确认可有效的实体争议解决条款，无需通过裁判方式进行评定；其次，按合同约定计量结算水费系***诉请自来水公司对非金钱债务的强制履行，根据《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上的不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。由于供用水合同的特殊公益性，抄表、计量、结算行为本身没有给付内容，实际属于自来水公司的企业内部管理行为，为避免公力救济手段的过分干预，不宜由法院强制履行。针对***原审中的第三项诉讼请求，系针对合同履行过程中具体义务如何履行的争议问题，根据当事人意思自治的原则，只要当事人约定的或采取的履行方式合法有效，可以实现合同目的，为尊重合同当事人自由意志和处分权，在自来水公司粘贴在小区公告栏内的水费交费提示已经注明各月到度数的情况下，无需强制自来水公司在催缴费通知单和收费发票上都列明“上期表数”、“本期表数”。针对***原审中的第四项诉讼请求，由于自来水公司在催缴费通知单及水费交费提示中未注明涉案400元的具体构成，属履行合同不适当，故导致***不得不往返多次支出相关交通费损失，***主张的10元经济损失虽没有相应证据佐证，但该金额主张是合理可信最低限度的交通费支出，对该10元损失主张本院二审予以支持。针对***原审中的第五项诉讼请求，***本案明确是违约之诉，而赔礼道歉和支付精神损失赔偿属于侵权责任承担方式，在本院释明后***坚持在诉讼请求中包含了侵权和违约两种责任，故对***第五项诉讼请求，本院二审不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求及事实理由没有事实及法律依据，对上诉人***的上诉请求，本院二审不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费100元，上诉人***已预交，由上诉人***自行承担。

本判决送达各方当事人后即发生法律效力。

本判决为终审判决。

审　判　长　　起　俊

审　判　员　　朱吉文

代理审判员　　陈　锐

二〇一六年一月二十五日

书　记　员　　罗　冉