淄博商厦有限责任公司、某某等劳动争议民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁民申3568号

再审申请人（一审被告、原告，二审上诉人）：淄博商厦有限责任公司，住所地山东省淄博市张店区金晶大道125号。

法定代表人：王亮方，董事长。

委托诉讼代理人：孙秀娟，山东德衡（淄博）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟玥莹，山东德衡（淄博）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、被告，二审上诉人）：**，男，1968年8月30日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。

二审被上诉人（一审被告）：淄博商厦股份有限责任公司，住所地山东省淄博市张店区中心路125号。

法定代表人：王亮方，董事长。

再审申请人淄博商厦有限责任公司因与被申请人**、二审被上诉人淄博商厦股份有限公司劳动争议一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2021）鲁03民终3480号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

淄博商厦有限责任公司申请再审称，一、申请人与被申请人变更工资组成方式是双方合意，被申请人在长达2年多的时间均未对工资发放提出过任何异议，视为双方对于工资的约定已经变更，申请人依据约定为被申请人发放工资，符合法律规定，原审要求申请人按照被申请人在2015年7月之前的平均工资补发2015年8月至2018年2月期间的工资，系事实认定错误，适用法律错误。二、申请人与被申请人从未约定过停工留薪期，被申请人自2018年3月1日至2019年11月17日期间连续旷工，违反了申请人的规章制度，申请人依据公司规章制度与其解除劳动合同，解除程序正当合法，不存在违法解除劳动合同的情形。对于通知被申请人到岗工作的事实，申请人已经穷尽了各种通知手段，也花费了大量的人力物力，仍然没有得到被申请人的任何回复。因此，申请人于2019年11月17日，根据《员工奖励和处罚规定》第十一条第四款第一项的规定，与被申请人解除劳动合同符合劳动合同法及公司规章制度的规定，合法有效，不需要支付经济赔偿金。原审法院依据劳办发(1995)179号文件的内容认定申请人送达程序违法，系法律适用错误。劳办发(1995)179号文件已经于2017年11月24日废止，而原审法院却依然引用该文件，并将该文件作为认定本案事实的主要依据，其适用法律严重错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定申请再审。

本院经审查认为，本案的焦点问题是原审认定淄博商厦有限责任公司为**补发工资及支付解除劳动合同赔偿金是否具有事实和法律依据。

关于淄博商厦有限责任公司应否为**补发2015年8月至2018年2月期间的工资差额的问题。本院认为，**在2015年8月前十二个月的平均工资为2778.34元/月。对于2015年8月之后，**工资减少的事实，淄博商厦有限责任公司在仲裁时主张系因**经常旷工、请假而根据出勤情况调整其工资，但未提交证据证明**在该段期间存在旷工、请假的事实。淄博商厦有限责任公司亦未提交证据证明双方就工资的计算方式变更达成一致意见，根据查明的事实自2015年8月之后，**每月发放的工资金额明显低于前期平均工资水平，淄博商厦有限责任公司无故降低**工资标准且大部分月份低于当地最低工资标准，显属违反《中华人民共和国劳动合同法》及《工资支付暂行规定》的行为。原审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定认定淄博商厦有限责任公司应向**补发减少的工资，适用法律正确。

关于淄博商厦有限责任公司应否支付解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，**提交的证据足以证明其与淄博商厦有限责任公司自2018年3月起达成停薪留职的协议。**处于长期不上班的状态，淄博商厦有限责任公司如通知其上班，应当本着对劳动者负责的态度，确保上班通知送达到本人。淄博商厦有限责任公司采用留置送达、邮寄送达，均不能确保已经实际送达本人。其解除通知书中载明“自2019年5月起至今经多次通知未来上班”也与**在2019年5月至2019年10月期间一直与单位工作人员保持微信联系并交纳保险费用的事实相矛盾。《劳动部办公厅〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题〉的复函》（劳办发【1995】179号）虽因原有依据于2017年11月废止而失效，但复函中的规定的精神仍然可以参照适用。在受送达职工没有出现下落不明或者无法直接送达的情形，淄博商厦有限责任公司通知**返回单位上班应以书面形式直接送达**本人。淄博商厦有限责任公司在**并非下落不明，一直与单位正常联系的情况下，提供的证据不足以证明将上班通知实际送达到**本人，原审认定该公司以**旷工为由解除劳动合同系违法解除，应当依法向**支付违法解除劳动合同赔偿金，认定事实和适用法律并无不当。

综上，淄博商厦有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回淄博商厦有限责任公司的再审申请。

审判长　　范翠真

审判员　　杜　磊

审判员　　崔志芹

二〇二二年六月三十日

书记员　　王福梅