某某、淄博商厦有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终3480号

上诉人（原审原告、被告）：**，男，1968年8月30日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：邵红梅，山东柳泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李成漳，山东柳泉律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）：淄博商厦有限责任公司，住所地：山东省淄博市张店区金晶大道125号。

法定代表人：王亮方，董事长。

委托诉讼代理人：孙秀娟，山东德衡（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄博商厦股份有限责任公司，住所地：山东省淄博市张店区中心路125号。

法定代表人：王亮方，董事长。

委托诉讼代理人：孟玥莹，山东德衡（淄博）律师事务所律师。

上诉人**与上诉人淄博商厦有限责任公司、被上诉人淄博商厦股份有限公司劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院于2021年7月14日作出的（2021）鲁0303民初4989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月1日进行了法庭调查。上诉人**的委托诉讼代理人邵红梅、李成漳，上诉人淄博商厦有限责任公司的委托诉讼代理人孙秀娟，被上诉人淄博商厦股份有限公司的委托诉讼代理人孟玥莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第二、四、五项，并予以改判；2.改判淄博商厦有限责任公司支付**非法解除劳动合同赔偿金228000元；3.改判淄博商厦有限责任公司支付2015年1月至2020年11月工资共计304079元，并按每月4560元标准支付至依法出具解除劳动合同证明书并为**办理完档案和社会保险关系转移手续时止；4.改判淄博商厦有限责任公司依法支付应休未休带薪年休假工资122850元；5.改判淄博商厦有限责任公司依法补交**2019年11月30日至今的各项社会保险费并一直交到依法出具解除劳动合同证明书并为**办理完档案和社会保险关系转移手续时止；6.改判淄博商厦有限责任公司退还违法收取的**应当由淄博商厦有限责任公司缴纳的社会保险费19865.58元；7.改判淄博商厦有限责任公司依法支付失业保险金共计41256元，并按国家规定标准调整时实时调整支付金额；8.改判淄博商厦有限责任公司依法退还集资款1万元，支付利息300元；9.改判淄博商厦股份有限公司对2-9项承担连带责任；10.改判两被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人支付我方违法解除劳动合同赔偿金月工资的计算标准应按每月4560元计算,按我方正常工作时的工资计算赔偿金标准，后来工资变化的原因并不是我个人的原因，是由于被上诉人没给我安排工作导致的,计算违法解除劳动合同赔偿金标准应当往前推算到我正常工作时间的工资标准,一审按最低工资标准来计算，应予以纠正,最少应按每月4560元计算，该4560元标准是被上诉人向社会保险经办机构申报的我上一年度的平均工资，应以此作为工资最低标准。二、被上诉人应依法支付加班费。被上诉人在一审中出示了单位考勤表,足以证明考勤是由被上诉人掌握的,该证据是证明是否加班的关键证据，被上诉人拒不提供我方主张时段的考勤表，应承担举证不能的不利后果，应推定我方主张的加班事实成立。一审认定我方未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据明显错误，应予纠正。三、被上诉人应支付2015年1月至2020年11月工资共计304079元，并按每月4560元标准支付至依法出具解除劳动合同证明书并为我方办理完档案和社会保险关系转移手续时止。为劳动者提供劳动条件，按照约定的标准支付工资是用人单位的法定义务,2018年3月份之前我在单位正常工作，不存在请假旷工情形,被上诉人却未按双方约定的4560元每月标准支付我工资，应补足差额部分。2018年3月份之后被上诉人违反法律规定未给我提供工作条件，不安排工作，并不是我不提供劳动，责任在被上诉人,其也应按4560元每月的标准支付工资。被上诉人非法解除合同，更未依法通知我方,未出具解除劳动合同证明书，根据法律规定用人单位不得招用未解除劳动合同的劳动者，导致我无法重新就业，长期处于失业状态，严重侵犯了就业权，也应支付该段无法重新就业时间的工资。四、被上诉人应依法支付我方应休未休带薪年休假工资122850元。根据法律规定，应休未休带薪年休假工资属于劳动报酬，依法应适用特殊时效，不存在超期问题。自2019年1月至2019年11月17日期间，该段时间我未上班是因为被上诉人的原因，被上诉人也未支付这段时间的工资,违反了法律规定的义务，具有过错，不能免除被上诉人支付应休未休带薪年休假工资的义务。五、被上诉人应依法补交我方2019年11月至今的各项社会保险费并一直交到依法出具解除劳动合同证明书并为我办理完档案和社会保险关系转移手续时止。被上诉人2019年11月之后未给我缴纳社会保险,也未依法出具解除劳动合同证明书，导致我无法重新就业，丧失生活来源,我自己也无法缴纳保险，应补缴我的社会保险。六、被上诉人应退还违法收取的应当由被上诉人缴纳的社会保险费19865.58元。被上诉人拒绝给我安排工作，未给上诉人发放工资，还让我自己缴纳社会保险，明显违反了社会保险法的规定，应将违法收取的费用退还我方。七、被上诉人应依法支付失业保险金共计41256元，并按国家规定标准调整时实时调整支付金额。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正：给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。被上诉人没有按照上述两部法律的规定，履行相关法定义务。导致我不能享受失业保险待遇，被上诉人应对此承担赔偿责任。一审认定我未提交其向劳动保障行政部门办理失业登记，并有求职要求的证据，未提交证据证明其自2019年10月17日之后的就业情况，不能认定其具备领取失业保险金的条件。因被上诉人未为我出具解除劳动合同证明书，我根本无法办理失业登记，更没法进行求职，没有单位敢招用我，我处于无业状态，社会保险经办机构也明确答复我已丧失领取失业金条件，因此被上诉人应赔偿我的损失。八、被上诉人应依法退还我集资款1万元，支付利息300元。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。被上诉人违反上述法律规定收取我的股金，并作为入职前提，应立即退还上述款项并支付利息。九、两被上诉人属关联企业人格混同，应承担连带责任。从淄博商厦股份有限公司和淄博商厦有限责任公司注册地址经营地址××均××号，两者经营范围相差无几，法定代表人均为王亮方，管理人员财务人员均是一套人马，给我发工资的账号都是一个账号，明显业务混同，人员混同，从被上诉人提供的工资表淄博商厦有限责任公司与淄博商厦股份有限公司共用尾号为0300001账户为我支付工资，是财务混同属于典型关联企业。根据《九民会议纪要》第十条：在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。我方证据足以证明双方关键的财务混同，并存在其他不同形式的混同，应判决两被上诉人承担连带责任。虽仲裁时并未仲裁淄博商厦股份有限公司，但属于必要共同诉讼，应将其一并作为被告予以判决。一审判决以未经仲裁委仲裁对此不予处理，无事实及法律依据。

淄博商厦有限责任公司对**的上诉辩称，一审认定事实错误，适用法律错误，我公司与**解除劳动合同系**违反我公司规章制度，依据《劳动合同法》按照法律程序解除，不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付经济赔偿金。**在职期间，我公司按照双方约定为其发放工资，不存在欠付工资情形。一、双方劳动关系已于2019年11月解除，解除程序合法。2011年3月1日，**进入我公司工作，我公司按照法律规定与其签订劳动合同并缴纳社会保险，**正常出勤期间，我公司一直按时发放工资并缴纳社会保险。2018年3月1日，**开始无故旷工，经我公司多次电话催促一直拒不上班，2019年5月开始，我公司又通过发送EMS、打电话、上门送达等多种方式催促**上班，但**仍拒不理睬，我公司无奈于2019年11月15日在齐鲁晚报登报公示将与**解除劳动关系，**看到后仍不予理睬，作为用人单位有自己的规章制度，不可能允许违反规章制度的行为一直持续下去，因此我公司根据《员工奖励和处罚规定》第十一条第四款第一项的规定，征求工会意见后于2019年11月17日与**解除劳动合同，不存在《劳动合同法》第八十七条需要支付经济赔偿金的情形。二、社会保险以及档案转移手续，需要**配合，不论解除劳动合同前还是解除劳动合同后，我公司均积极通知**办理相关手续，但**拒绝配合，没有办理档案和社会保险转移的原因在**，由其自行承担。三、我公司不存在欠付**工资以及休息日、节假日加班工资的情形。**在职期间主要从事家电售后派单服务工作，执行8小时工作制，几乎不存在休息日和节假日上班情形，即便偶有加班也已安排补休或发放加班工资。其在职正常出勤期间，我公司均按照双方约定工资标准为其发放工资，不存在欠付工资情形。2015年11月之前**每月工资均在2700元以上，工资构成为基本工资加奖金，与2013年、2014年工资没有差异，2015年12月之后，**的工资结构变更为底薪1500元+提成，才导致工资水平不及之前年份，在此期间的工资发放水平也很稳定，且自2015年12月至2019年11页期间**从未对工资提出过异议，而一审判决我公司补发**2015年8月及之后的工资，认定事实错误。自2019年11月，我公司已与**解除了劳动合同，**要求补发2019年11月至今的工资和社会保险费用无事实和法律依据。四、**自2018年3月未再出勤，也未向我公司提供劳动，**不符合享受带薪年休假待遇的条件。超过一年诉讼时效的带薪年休假工资不应支持。五、社会保险中个人应缴纳部分，应由个人承担，根据《社会保险法》的相关规定，**缴纳的个人应承担的社会保险没有理由要求返还，解除劳动关系之后的社会保险应由**自行缴纳。六、领取失业保险手续由**本人办理，失业保险的发放机构为社会保险经办机构，我公司不享有发放失业金的资格。七、我公司没有收取过**的集资款，即使需要退款，也应由**带着相应单据办理。

淄博商厦股份有限公司针对**的上诉辩称，一、我公司自2011年3月1日起已经与**不存在劳动关系，**要求我公司承担工资、经济赔偿、带薪年休假工资等已超过诉讼时效，应驳回其上诉请求。**自1996年至2011年2月28日在我公司工作，我公司已与其签订劳动合同并缴纳社会保险，足额发放工资，不欠付工资、经济补偿及其他费用。二、我公司与淄博商厦有限责任公司是独立企业法人，人员独立，均有自己独立的财务账簿，自主经营，自负盈亏，不存在共同承担用工责任的情形。三、**要求我公司与淄博商厦有限责任公司承担连带责任未经仲裁前置程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十四条，不应当予以受理。

淄博商厦有限责任公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判支持我公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人**承担。事实和理由：一、**长期连续旷工，违反公司规章制度，我公司依据规章制度与其解除劳动合同，正当合法，不存在违法解除劳动合同的情形，不应当支付违法解除合同赔偿金。**的工资系我公司依据双方约定的工资标准进行发放，不存在需要补发工资的情形，一审认为我公司违法解除劳动合同，需为**补发工资，事实认定错误，适用法律错误，应当依法予以撤销并改判支持我公司的诉讼请求。2011年3月1日，**在我公司入职，我公司依据法律规定与其签订劳动合同并缴纳社会保险，**正常出勤期间，我公司一直按时为其发放工资并缴纳社会保险。2018年3月1日，**开始无故旷工，经多次电话通知仍未到岗工作。2019年5月开始，我公司又通过EMS邮寄、电话、上门等多种送达方式通知其到岗工作，且邮寄通知已被签收；上门送达时，由于**不配合，我公司只能采用留置送达的方式。经过上述送达方式后，**仍不予理睬，我公司无奈于2019年11月15日登报公示与其解除劳动关系。对于通知**到岗工作的事实，我公司已经穷尽了各种通知手段，也花费了大量人力物力，仍然没有得到**的任何回复。2019年11月17日，我公司根据《员工奖励和处罚规定》第十一条第四款第一项的规定，与被上诉人解除劳动合同，不存在《劳动合同法》第八十七条需要支付经济赔偿金的情形。我公司邮寄上班通知以及上门送达的地址均系**的现居住地址。**在劳动仲裁申请书上明确写明其现居住地址为张店鸿泰嘉园5号楼2单元402号，且我公司发送的此收件地址的EMS通知已经被签收，我公司送达地址正确。一审仅依据**口头否认在上述地址居住就认定上班通知没有送达，系事实认定错误。二、我公司不应当支付**经济赔偿金。**2011年3月入职，即便需要计算经济补偿的年限，也应当按照2011年3月的入职起始日期开始计算。一审判决我公司支付赔偿金并将**在其它单位的工作年限合并计算为在我公司的工作年限，系事实认定错误。三、我公司与**变更工资组成方式是双方合意，**在职期间未提出过任何异议，工资变更已经发生法律效力。在劳动关系存续期间，我公司均按照约定发放工资。2015年12月开始，双方约定工资构成为基本工资+业务销售提成，即**每月基本工资1500元+业务销售提成。2018年3月之前，我公司每月均正常为**发放工资，在**提起劳动仲裁之前从未对其工资发放提出过任何异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，双方约定变更工资构成，虽变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，视为劳动合同变更已经生效，**在连续发放变更后的工资几年之后，才对工资提出异议，人民法院不应当支持。因此，关于变更工资不需要我公司再提供任何证据证明，一审以2015年8月至2018年2月期间的工资发放低于前期发放金额为由，要求我公司补齐工资，系事实认定错误。

**对淄博商厦有限责任公司的上诉辩称，一、淄博商厦有限责任公司于2019年11月17日作出解除劳动合同的行为，事实不清，程序违法，系违法解除。我方不存在无故旷工情况，我1986年就业在医疗器械厂，1996年1月1日调入淄博商厦工作，自2015年起工资不正常发放，不安置工作，但我天天上班，没有违纪与失职，工资大约七八百元，一直到2018年3月，导致我没有工作岗位和稳定收入来源，我与其交涉，淄博商厦股份有限公司要求我自己辞职，我拒绝了，并多次要求安排工作或依法解除劳动合同，淄博商厦有限责任公司答应研究，但迟迟无明确答复。2018年3月淄博商厦有限责任公司家电公司吴程副经理与位士灵主任开会说让我自己交保险754.98元直至2019年11月，位主任说相当于停薪留职不用坐班，交保险开始日期有建缴纳群为证，缴纳次数有具体人员微信回复为证。这期间淄博商厦有限责任公司没有任何人和我接触过，没收到任何邮件或者电话通知。淄博商厦减员员工有年龄偏大的，分店撤回员工，没有关系的等，对这些人第一阶段边缘化无固定岗位，第二阶段减少工资加无固定岗位，第三阶段自己交保险，劝辞职，可帮领失业金，违法单方解除合同，很多员工在不同阶段辞职。早期调入或刚在商厦就业人员必须交纳集资款，后来改成股权并发放了股权证，我交纳一万元标注一万股，每年分红300元。2020年5月底我因医疗报销问题到社保处查询才得知淄博商厦有限责任公司2019年11月后以解除劳动合同为由停缴了我的各项社会保险，该行为是违法解除，未通知我也未办理失业保险申领手续。解除劳动合同通知应当当面直接送达，我不属于下落不明人员，淄博商厦有限责任公司未提供证据证明采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等方式仍然无法送达的事实，即使采用公告送达，明显不合法。根据我提供的录音、缴纳保险微信群聊天记录、张妍聊天记录，足以证明是淄博商厦有限责任公司安排我不用上班，自己缴纳保险，现又主张我旷工，明显与事实不符。其制定的规章制度未召开职工大会听取职工意见，没有通过民主程序，没有送达给我，不能作为确定双方权利义务的证据。淄博商厦有限责任公司给工会下发通知，没有载明具体违章种类、事实情节，工会就表示同意，明显属于伪造。二、我属于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，一审判决自1996年1月1日至2011年3月我在淄博商厦股份有限公司工作年限一并计算为淄博商厦有限责任公司的工作年限符合法律规定。我自1996年其一直在淄博商厦工作，工作场所、工作岗位并未改变。淄博商厦有限责任公司2011年改变了缴纳社会保险主体未告知我，也未给我经济补偿，也未提供证据证明我是因何到该单位缴纳保险并建立劳动关系。从两个公司注册地址经营地址××均××号，经营范围相差无几，法定代表人均是王亮方，管理人员财务人员均是一套人马，给我发工资的账号也是一个账号，业务、人员、财务混同，属于关联企业。三、淄博商厦有限责任公司主张口头变更劳动合同无事实和法律依据，其从未提出过与我变更劳动合同，也无证据就劳动合同变更达成口头合意，其为逃避应承担的支付劳动报酬义务找的借口，应按照标准补齐欠发的工资。

淄博商厦股份有限公司对淄博商厦有限责任公司的上诉没有意见。

**向一审法院起诉请求：1.确认淄博商厦有限责任公司与**非法解除劳动合同，判令其支付非法解除劳动合同赔偿金228000元；2.判令立即为**出具解除劳动合同证明书，并立即为**办理档案和社会保险关系转移手续；3.判令依法支付自1996年1月至今的各项休息日加班费共计1088640元，支付自1996年1月至今的节假日加班费173250元，两项合计1261890元；4.判令支付2015年1月至2020年11月工资共计304079元，并按每月4560元标准支付至依法出具解除劳动合同证明书并为**办理完档案和社会保险关系转移手续时止；5.判令依法支付应休未休带薪年休假工资122850元；6.判令依法补交**2019年11月30日至今的各项社会保险费，并一直交到依法出具解除劳动合同证明书并为**办理完档案和社会保险关系转移手续时止；7.判令退还其违法收取的**应当由其缴纳的社会保险费19865.58元；8.判令依法支付**失业保险金41256元，并按国家规定标准调整时实时调整支付金额；9.判令依法退还**集资款1万元，支付利息300元；10.判令淄博商厦股份有限公司对1-9项承担连带责任；11.判令淄博商厦有限责任公司、淄博商厦股份有限公司承担一切诉讼费用。

淄博商厦有限责任公司一审反诉请求：1.判令我公司于2019年11月27日与**解除劳动合同符合法律规定；2.判令我公司不支付**违法解除合同赔偿金34380元；3.判令**协助我公司为其办理档案以及社会保险转移手续；4.判令我公司不支付**2015年8月至2018年2月期间的工资差额64234.10元；5.本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定的事实：2010年1月1日，**与淄博商厦股份有限公司签订劳动合同，签订类别为续定，合同期限自2010年1月1日至退休。合同最后一页附有《劳动合同变更书》，载明合同一方主体由“淄博商厦股份有限责任公司”变更为“淄博商厦有限责任公司”，**在乙方处签名捺印。自1996年1月至2011年2月，由淄博商厦股份有限责任公司为**缴纳社会保险；自2011年3月至2019年11月由淄博商厦有限责任公司为**缴纳社会保险；结合**提交的养老保险个人账户清单、银行交易明细以及双方当事人当庭陈述，关于双方劳动关系起始时间，法院认定，**与淄博商厦股份有限责任公司自1996年1月至2011年2月存在劳动关系，与淄博商厦有限责任公司自2011年3月1日起建立劳动关系，至2019年11月17日淄博商厦有限责任公司解除劳动合同时止。根据双方提交的工资发放相关证据，**2014年8月至2015年7月期间的平均工资为2778.34元/月。依据**提交的与位士灵的通话录音，**所在的“养老保险缴纳群”微信群聊天记录、**与张妍的微信聊天及转账记录可以认定:自2018年3月起，**与淄博商厦有限责任公司达成了**不上班不提供劳动、淄博商厦有限责任公司不发放工资、社会保险费用个人应承担的部分自行缴纳的合意。另查明，淄有限总字[2013]123号《员工奖励与处罚决定》已经民主程序制定并予以公示。淄博商厦有限责任公司提供视频、照片、邮单主张，2019年10月20日，公司工作人员前往鸿泰嘉园**住处留置送达限期上班通知书；10月29日再次通过EMS向**邮寄限期上班通知书，该邮件物流信息载明为好邻居超市代收；淄博商厦有限责任公司提供视频、照片、交寄单主张2019年11月5日向**邮寄解除劳动合同通知书。11月13日，公司工作人员前往鸿泰嘉园**住处留置送达解除劳动合同通知书。该解除劳动合同通知书载明解除原因系“自2019年5月起至今经多次通知未来上班，严重违反了公司规章制度。期间公司已派人上门发通知函，并且发送EMS快递通知你上岗，至今未到岗。”2019年11月12日，公司向工会发送通知解除与**的劳动关系，工会复函同意。2019年11月15日，淄博商厦有限责任公司在齐鲁晚报发布公告，载明“自2019年5月起至今，经多次通知未来上班严重违反了公司规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条（二）款之规定，我公司决定与你解除劳务合同，请于见报三日内到公司办理相关手续，逾期未办理，后果自负，特此公告。”还查明，2021年2月9日，淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字[2020]第1377号仲裁裁决书,申请人**、被申请人淄博商厦有限责任公司均不服该仲裁裁决，均起诉至法院。

一审法院认为，关于案涉劳动合同解除是否违法及违法解除劳动合同赔偿金问题。淄博商厦有限责任公司主张**“自2018年3月1日开始无故旷工，连续旷工长达1年多的时间”，与其安排工作人员张妍每月收取**个人承担部分社会保险费用，明显相互矛盾，对该主张不予采信。自2018年3月起，**与淄博商厦有限责任公司达成了**不上班不提供劳动、淄博商厦有限责任公司不发放工资、社会保险费用个人应承担的部分自行缴纳的合意，并实际履行一年半以上，在此期间，双方劳动合同未解除，**属于停薪留职人员。淄博商厦有限责任公司主张“在此期间公司多次电话通知，发送EMS通知上班，上门通知，**均不予理睬，公司无奈才通过登报公示方式与其解除劳动合同”，提供的证据为上门留置送达视频、照片及快递单。第一，淄博商厦有限责任公司未提供证据证明其首先采用了直接送达方式通知**限期上班以及通知**解除劳动合同。**作为当地住户，直接送达并不困难，且**有电话、有公司工作人员每月联系缴纳社会保险费的微信，均可与**取得联系，将相关通知书直接送达**，并由**签字确认，淄博商厦有限责任公司对其履行直接告知义务，并无证据提供，与常理不符。第二，直接送达为最基本的送达方式，在直接送达有困难时，再采用邮寄送达。而淄博商厦有限责任公司提供的邮寄送达证据，不能证明其是否真实邮寄的限期上班通知书，且该邮件显示为超市代收。而对于上门留置送达限期上班通知书的视频，即使真实，亦不能证明该户是否为**住处，**是否在此居住，**是否收到该通知书。不管是邮寄还是留置送达，淄博商厦有限责任公司均未再核实**本人是否签收并知悉上班通知，亦不能证明上述事实。第三、淄博商厦有限责任公司提交的解除劳动合同通知书EMS交寄单不能证明该快件是否真实邮寄，没有物流信息证明**本人签收，而对于上门留置送达解除劳动合同通知书的视频，即使真实，亦不能证明该户是否为**住处，**是否在此居住，**是否收到该通知书。综上，淄博商厦有限责任公司未提供有效证据，证明无法采用直接送达、电子送达、留置送达、邮寄送达等送达方式送达限期上班通知书，在不确定**是否知悉限期上班通知的情况下，亦未举证证明已就解除劳动合同通知书采用直接送达、电子送达、留置送达、邮寄送达等送达方式仍然无法送达的事实，在**并非下落不明人员的情况下，在征求工会意见后，直接采用公告送达方式与**解除劳动合同，解除程序不合法，**是否严重违反单位规章制度事实不清，证据不足，认定案涉劳动合同的解除系违法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案用工属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第二款第（一）项“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，故属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，应当支持**合并计算工作年限的主张，自1996年1月至2019年11月，工作年限共计24年。**主张劳动合同解除前12个月平均工资为4560元，不予认可，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定的计算方式，按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算。鉴于**在解除劳动合同前12个月属于停薪留职人员，并未提供劳动。根据公平合理原则以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，应当按照张店区最低工资标准1,910元/月予以计算，综上，淄博商厦有限责任公司应当向**支付违法解除劳动合同赔偿金91680元[（1910×24）×2]。

关于**第二项诉讼请求、淄博商厦有限责任公司第三项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，淄博商厦有限责任公司应当为**出具解除劳动合同证明书，并为**办理档案和社会保险关系转移手续，故**诉求予以支持。淄博商厦有限责任公司要求**予以配合，否则责任自负的主张，于法无据，不予支持。

关于**第三项诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，**主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任，而**并未提供，亦未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的法律后果。**要求淄博商厦有限责任公司支付自1996年1月至今的各项加班费无事实依据，不予支持。

关于**第四项诉讼请求、淄博商厦有限责任公司第四项诉讼请求。关于2015年1月至2018年2月期间的工资争议，**主张按照4,560元计算不予认可。结合**银行流水显示的工资发放情况，截止2015年8月之前发放的工资金额稳定、有规律，能够体现**的正常工资水平。因此**要求支付2015年1月至2015年7月期间的工资不予支持。2015年8月至2018年2月期间的工资发放金额明显低于前期水平。淄博商厦有限责任公司不能提供有效证据证明与**达成变更劳动合同内容的合意以及**存在请假旷工等情形，应承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，淄博商厦有限责任公司应当按照2014年8月至2015年7月期间的平均工资2,778.34元/月，补足**2015年8月至2018年2月正常上班期间的工资差额。经核算，法院认可仲裁阶段计算数额64234.10元。至于2018年3月至2019年11月17日期间，属于双方合意达成的停薪留职阶段，**未为单位提供劳动，没有获取劳动报酬的劳动事实和相应权利，该项诉求无事实和法律依据，不予支持。至于2019年11月18日至2020年11月期间，双方已不存在劳动关系，**要求支付该期间直至依法出具解除劳动合同证明书并为其办理完毕档案和社会保险关系转移手续时止的工资，无事实和法律依据，不予支持。

关于**第五项诉讼请求。淄博商厦有限责任公司关于仲裁时效的抗辩，予以认可。**于2020年11月11日提出劳动仲裁申请，其主张的2019年以前的未休年休假工资待遇已经超过一年时效，不予支持。2019年1月至2019年11月17日期间，**并未提供劳动，处于停薪留职状态，根据职工带薪年休假条例的规定，不存在支付带薪年休假工资的情形，故该诉求不予支持。

关于**第六项诉讼请求。**要求淄博商厦有限责任公司为其补交2019年11月30日至今的各项社会保险费，该诉求与其要求淄博商厦有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金相矛盾。既然双方自2019年11月17日起已经不存在劳动关系，**该项诉求，无事实和法律依据，不予支持。

关于**第七项诉讼请求。职工的社会保险费用应由用人单位和职工按照缴费比例分担，应当由个人承担的部分由个人承担。自2018年3月起，**处于停工留薪期间，其社会保险不再由单位代扣代缴，而是采用个人向单位转账、单位代缴的方式，不违反相关法律规定。故**该项诉求不成立，不予支持。

关于**第八项诉讼请求。根据其庭审陈述，其实质是要求其不能从劳动保障行政部门领取的失业保险金，由淄博商厦有限责任公司予以支付。按照《社会保险法》第四十五条的规定,具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。前述条件要同时具备才可以领取失业保险金。本案中,**未提交其已向劳动保障行政部门办理失业登记并有求职要求的证据,未提交证据证明其自2019年11月17日之后就业情况,不能认定其已具备领取失业保险金的条件。最关键的是，其亦未证明其已经不能从劳动保障行政部门领取失业保险金，故该项诉讼请求，不予支持。

关于**第九项诉讼请求。**要求淄博商厦有限责任公司退还集资款不属于劳动争议审理范围，不予处理。关于**第十项诉讼请求。其要求淄博商厦股份有限责任公司就其所诉承担连带责任，未经仲裁前置程序，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，本案对此不予处理，**应当向劳动争议仲裁机构申请仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第四十二条、第四十四条和《职工带薪年休假条例》第一条的规定，判决：一、确认淄博商厦有限责任公司于2019年11月17日解除与**的劳动合同系违法解除；二、淄博商厦有限责任公司于判决生效后十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金91680元；三、淄博商厦有限责任公司于判决生效后七日内为**出具解除劳动合同证明书，并为**办理社会档案和社会保险关系转移手续；四、淄博商厦有限责任公司于判决生效后十日内支付**2015年8月至2018年2月期间的工资差额64,234.10元；五、驳回**其他诉讼请求；六、驳回淄博商厦有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件互诉受理费共计10元，由**负担5元，由淄博商厦有限责任公司负担5元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人淄博商厦有限责任公司提交**的仲裁申请书，证明仲裁申请书中**自己写明的现居住地是张店鸿泰家园，与我公司的送达地址一致，**在仲裁期间又把送达地址改成淄博市张店区新村西路南五巷。被上诉人**针对上诉人淄博商厦有限责任公司提交的该仲裁申请书质证认为，对该仲裁申请书的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据不属于新证据，与案件事实没有关联性，上面载明的地址不能证明是淄博商厦有限责任公司在送达其主张的相关通知的时候，**就居住在该地址，该证据仅能证实**在提出该劳动仲裁时的住址，不能证实淄博商厦有限责任公司送达解除合同通知书时**的住址。被上诉人淄博商厦股份有限公司对上诉人淄博商厦有限责任公司提交的该证据无异议。上诉人**未提交新证据。本院对上诉人淄博商厦有限责任公司提交的仲裁申请书认定如下：虽然该仲裁申请书载明的送达地址与淄博商厦有限责任公司与**解除劳动合同期间的送达地址一致，但不能以此证明该期间淄博商厦有限责任公司的送达程序合法或者**存在规避送达地址的故意，不能证明淄博商厦有限责任公司的证明目的。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、淄博商厦有限责任公司与**解除劳动合同是否违法；二、淄博商厦有限责任公司是否应支付**2015年1月至2020年11月工资差额；三、**主张的加班费、带薪年休假工资、补交和退还社会保险费、支付失业保险金、退还集资款能否成立，主张淄博商厦股份有限公司承担的连带责任能否成立。关于第一个争议焦点淄博商厦有限责任公司与**解除劳动合同是否违法问题，上诉人**在一审中提交的其与位士灵的通话录音、“养老保险缴纳群”微信群聊天记录、与张妍的微信聊天及转账记录可以证明，**与淄博商厦有限责任公司达成自2018年3月起停薪留职协议，不上班，不提供劳动，不发工资，社会保险费用个人应承担部分自行缴纳，且**已逐月缴纳了其个人应承担的社会保险费。淄博商厦有限责任公司于2019年10月20日向**居住处留置送达限期上班通知书时，其工作人员张妍在2019年10月25日还微信向**催缴保险费，**微信回复并按时缴纳了保险费，而淄博商厦有限责任公司在未将限期上班通知书送达至**本人的情况下又以**旷工为由与**解除劳动合同，其解除劳动合同的理由与双方协商一致停薪留职的客观事实相悖，其主张多次通知**仍不予理睬与上述缴纳保险微信聊天记录完全可以通知至**本人的事实不符。淄博商厦有限责任公司主张其于2019年10月20日前往鸿泰嘉园**住处送达限期上班通知书，10月29日通过EMS再次寄送，11月5日邮寄解除劳动合同通知书，11月13日再次留置送达，11月15日通过齐鲁晚报公告送达。依据《劳动部办公厅〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题〉的复函》（劳办发【1995】179号）规定：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。”本案上诉人**在淄博商厦有限责任公司让其返回上班通知期间，虽然正在停职留薪期间，但其一直与淄博商厦有限责任公司工作人员联系并按时缴纳社保费，并未出现受送达职工下落不明或者无法直接送达的情形，淄博商厦有限责任公司通知**返回单位上班应以书面形式直接送达**本人，虽然淄博商厦有限责任公司采取了留置、邮寄、公告等多种送达方式，但其送达程序违反了上述规定。且**系停职留薪人员，淄博商厦有限责任公司未提交证明**的停职留薪期满或者存在其他原因通知**返回单位上班的事实依据，因此，淄博商厦有限责任公司与**解除劳动合同系违法解除，应当依法支付**违法解除劳动合同赔偿金。解除劳动合同赔偿金的月工资计算标准依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，上诉人**在与淄博商厦有限责任公司解除劳动合同前系停薪留职人员，未向淄博商厦有限责任公司提供劳动，一审按照张店区最低工资标准1910元/月计算**的月工资符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定。**主张按照淄博商厦有限责任公司向社会保险经办机构申报的平均工资数额4560元作为其月工资标准，于法无据，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点淄博商厦有限责任公司是否应支付**2015年1月至2020年11月工资差额，**2018年3月停职留薪，其2015年1月至2018年2月期间的工资结合**的工资流水情况显示，2015年1月至2015年7月期间工资发放金额稳定，属于正常工资水平，2015年8月至2018年2月工资发放数额明显低于前期水平，淄博商厦有限责任公司未提交有效证据证明双方对工资发放水平进行变更或者**存在不能足额发放工资的情形，一审按照**2014年8月至2015年7月期间的平均工资2778.34元/月补足其2015年8月至2018年2月正常上班期间的工资差额，并无不当。淄博商厦有限责任公司主张2018年3月之前其每月正常为**发放工资，未提交有效证据证实，其主张2015年12月开始双方约定工资构成为基本工资+业务销售提成，亦未提交相关事实依据，对该上诉主张本院不予支持。**自2018年3月未再向淄博商厦有限责任公司提供劳动，其主张2018年3月至2020年11月的工资无事实依据，不能成立。

关于第三个争议焦点**主张的加班费、带薪年休假工资、补交和退还社会保险费、支付失业保险金、退还集资款能否成立，主张淄博商厦股份有限公司承担的连带责任能否成。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”**主张加班费应当就加班事实的存在或者用人单位掌握加班事实承担举证责任，**仅主张淄博商厦有限责任公司掌握考勤，但未提交该主张依据的事实证据，其主张不能成立。**2018年3月起处于停薪留职状态，依据《职工带薪年休假条例》的规定，不享受带薪年休假工资待遇，其主张淄博商厦有限责任公司支付带薪年休假工资，于法无据，不予支持。**与淄博商厦有限责任公司于2019年11月17日解除劳动合同，现**主张为其补交2019年11月以后的各项社会保险费，无事实和法律依据。**要求淄博商厦有限责任公司支付其失业保险金，而依据法律规定失业保险金应向劳动保障部门领取，淄博商厦有限责任公司不具备行政支付主体资格，一审认定**未提交其已具备领取失业保险金或者不能从劳动保障部门领取失业保险金的证据，不予支持该项失业保险金的主张，并无不当。**主张退还集资款1万元，该主张不属于劳动争议民事案件审理范围，不予审理。**在仲裁中未主张淄博商厦股份有限公司承担连带责任，未经仲裁前置程序，亦未提交有效证据证明淄博商厦有限责任公司与淄博商厦股份有限公司人格混同，一审对此不予处理，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的规定，并无不当。

综上所述，**、淄博商厦有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人**负担10元，上诉人淄博商厦有限责任公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉杰

审判员　　马士军

审判员　　马清华

二〇二一年十一月十日

书记员　　董斯文