浙江浙班建设工程有限公司、浙江某某电力配件制造有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省苍南县人民法院 民事判决书 （2022）浙0327民初3765号 原告：浙江浙班建设工程有限公司，统一社会信用代码91330381MA2950M9XM，住所地浙江省瑞安市东山街道滨江大道1306号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江玉海律师事务所律师。 被告：浙江**电力配件制造有限公司，统一社会信用代码913303278458101527，住所地浙江省苍南县钱库镇钱库大道68号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江泽瓯律师事务所律师。 第三人：***，男，1977年11月16日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 第三人：***，男，1975年2月28日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 上列两位第三人共同委托诉讼代理人：***，浙江泽商律师事务所律师。 上列两位第三人共同委托诉讼代理人：***，浙江泽商律师事务所律师。 原告浙江浙班建设工程有限公司（以下简称浙班公司）与被告浙江**电力配件制造有限公司（以下简称**公司）与第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月3日立案后，被告向本院申请追加第三人***、***，本院依法予以准许。2022年9月23日，本院依法适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。原告浙班公司委托诉讼代理人***、被告**公司委托诉讼代理人***、第三人***、***及其共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙班公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款5550万元及利息损失（利息损失2022年5月18日起以5550万元为基数按月利率1％计算至实际履行完毕之日止），暂计算至2022年6月27日，本息合计为5624万元。2．判令原告第1项诉讼请求在浙江**电力配件制造有限公司厂房折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。3．本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年12月16日，原被告双方就浙江**电力配件制造有限公司厂房改扩建项目工程（以下简称“本项目”）签订了《建设工程施工合同》。其中第一部分合同协议书第一条第6项约定工程承包范围为建筑工程（桩基、土石方、主体结构、室内外装饰装修、门窗）、消防设施工程、水电机电安装工程及施工图纸设计范围内的全部内容工程。除施工图外的室外道路、室内地面浇筑、绿化工程、室内外管网等所有涉及工程验收项目工程范围的全部内容工程。第7项约定承包方式为施工总承包。第四条约定本项目签约合同包干价为壹亿元整，合同价款形式为总包干价合同。另第三部分专用条款第12.4.1约定工程进度款支付方为本项目以承包人总承包垫资建设。每月进度款如发包人有贷款额度按月支付每月实际进度款80％，直至该贷款额支付完毕为止，再由承包方全额承担建设至该项目工程验收合格，余款等工程竣工验收合格并办理取得不动产权证后六个月内付至工程总造价97.5％，扣留2.5％保修金，保修期贰年。缺陷责任期两年自工程实际竣工之日起计算，保修金待质量缺陷期终止后退还。2019年12月30日，原被告双方又签订了《浙江**电力配件制造有限公司厂房改扩建项目建设工程施工合意补充协议》其中对双方原《建设工程施工合同》第12.4.1约定的余款等工程竣工验收合格并办理取得不动产权证后六个月内付至工程总造价97.5％工程款支付方式变更为竣工验收后两个月内甲方没能付清工程进度款的，乙方同意由甲方暂欠工程款，但须按月利率1％向乙方支付占用期间的利息损失。如超过6个月甲方未按合同支付应付余款，甲方同意将项目综合办公楼（11层的那栋）免费提供给乙方使用，直至甲方付清所有工程款。现本项目于2022年3月18日经竣工验收合格并交付被告，现被告均已经出租。根据原被告双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定，本项目系总价包干合同，包干价为壹亿元，竣工验收后两个月内即2022年5月17日前被告应支付至合同总价的97.5％即9750万元，截止本案起诉之日，被告仅支付工程款为4200万元，尚欠工程款5550万元（已扣除保修金）及相应的利息未支付。原告经多次催讨未果。综上所述，原被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方的真实意思表示，原告已按约完成了全部施工内容且经竣工验收合格后交付了被告，现被告经原告多次催讨后仍不予支付的行为己构成根本违约。另根据《民法典》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，原告作为承包人就其承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 **公司辩称，一、涉案工程实际承包方并非原告，原告不具备与被告结算的权利。工程的实际施工均是由第三人***和***完成，第三人为被告工程的实际总承包方，工程原由温州东海建筑安装工程有限公司承建，该公司经营出现问题，故第三人***和***于2019年挂靠原告公司继续施工，施工期间均是由第三人对接被告。二、建筑工程尚未结算。虽然施工合同签订总工程造价为壹亿，但实际造价未达到壹亿，具体金额尚未结算。施工前被告与第三人达成口头协议，大部分工程款由第三人垫资，被告支付利息等，工程竣工后办理最终结算，当时仅是预计壹亿。根据相关规定，在主张工程支付前应当应当先行结算造价。三、被告目前已经支付4650万元，而非原告诉称的4200万元。四、根据双方约定竣工验收日期是2020年12月30日，实际竣工日期是2022年3月份，工程存在延期竣工的违约情形，但被告在本案中暂不主张。综上请求驳回原告诉请。 ***、***共同陈述，一、第三人系借用原告资质建设涉案工程，第三人为实际施工人，原告并非施工主体，原告无权主张工程款。《建设工程施工合同》及补充协议虽由原告签署，但原告仅是名义上的承包人，实际是原告将施工资质出借给第三人用于施工涉案工程。第三人早在《建设工程施工合同》签订前便已作为实际施工人参与工程施工。且在原告与第三人签订的《内部承包协议》中明确约定，第三人以自主经营、自负盈亏的形式承包项目，并由第三人履行《建设工程施工合同》中所有原告的义务，说明原告并无签订、履行施工合同及进行施工的真实意思表示，原被告就涉案工程无实质性的法律关系。《建设工程施工合同》约定的施工任务系由第三人筹集资金并组织人员、机械、材料等进场完成全部施工内容，故第三人系涉案工程实际施工人，也是工程款的实际享有者和权利主张者。因第三人向原告借用资质，故被告将工程款支付给原告或由原告向材料商、工人支付工程款也是习惯性操作。原告向外支付材料款、工人工资的款项来源于第三人向原告支付的工程款、被告向原告支付的工程款，以及第三人与原告达成的借款协议，其实原告并未垫资参与施工。在第三人明确否认由原告进行工程款结算和主张的情况下，原告作为非施工主体，无权向被告主张工程款。该意见已有诸多最高院判例以及最高院的司法观点予以支持。二、第三人与被告之间已形成事实上的施工合同关系，工程款的结算和支付条款应由第三人与被告确认。被告作为涉案工程的发包人，对第三人分别借用东海公司、原告施工资质承包涉案工程的行为并由第三人作为实际施工人完成施工的内容是明知的，且施工合同及补充协议的内容均由第三人与被告协商确定，证明第三人与被告之间就建设工程施工达成了合意，双方之间建立了事实上的施工合同关系，被告作为发包人的付款义务应向第三人履行，而非原告。此外，涉案工程的工程价款金额、支付方式、支付时间应由被告与实际施工的第三人之间协商确定，原告无权未经第三人同意提起工程款支付的诉讼请求。三、第三人与原告之间曾就各方之间的结算问题达成一致意见，原告作为出借资质的主体，其结算由第三人与原告完成。至于被告应支付的款项由第三人负责协商，与原告无关。然而原告却在协商过程中突然提起本案诉讼，严重违背诚实信用原则。综上所述，原告无权向被告主张工程款支付和优先受偿权，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人在本院指定期限内提供了证据材料，本院组织质证审查，原告提供的营业执照、资质证书、法人代表身份证、国家企业公示信息、建筑工程施工许可证、《建设工程施工合同》及《补充协议》、竣工验收备案表、工程款发票、关于4200万元的银行转账凭证、关于向第三人转账150万元的银行转账凭证、授权委托书、原告对材料商付款的网银转账电子回单、人民调解协议书、补充和解协议书及调解款网银转账电子回单、还款协议书及协议款网银转账电子回单、工薪保障支付系统工人工资发放记录，以及被告提供的银行转账凭证，结合当事人的质证意见，本院对上述材料真实性均予以确认，作为认定本案相关事实的依据。原告提供的工人工资领取单，因签字涉及案外人，本院对其真实性难以核实。第三人提供的《施工合同终止协议书》、《厂房改扩建工程清算协议书》、《***》、建筑工程施工许可证、《内部承包协议》及《补充协议》、《合同风险承诺函》、《甲方协助乙方工程施工有困难时借款的协议》、案外人向第三人主张涉案工程相关款项的民事起诉状、调解协议、掌上法庭信息、案件证据材料等诉讼材料及第三人付款凭证、第三人因涉案工程向原告支付款项的银行凭证、工作函及工程确认单、录音资料，本院结合原告的质证意见，对其真实性均予以确认，作为认定本案相关事实的依据。第三人提供的《股权转让协议》与本案处理结果无涉，本院不作证明力认证。第三人提供的其因涉案工程与案外人签订的劳务、分包等合同、第三人向案外人付款的银行凭证、收款凭证、税收缴款书、居间支付合同，因涉及其与案外人的法律关系认定，且该相关事实并不影响本案审理，故本院不作证明力认定。第三人提供的其向原告转账的支付凭证，本院对其真实性予以确认，本院将结合转账附言认定本案相关事实。第三人提供的借条并无任何签章，但原告对第三人因涉案工程施工向其借款的事实予以确认，故本院仅对借款的事实予以确认，对借条中载明的其他相关约定不予认定。第三人提供其向被告转账的支付凭证，用于证明其负担被告贷款利息，因转账款项的性质无其他证据佐证，故本院对该证据证明力不予认定。 本院经审理认定如下事实：涉案工程浙江**电力配件制造有限公司厂房改扩建项目坐落于苍南县钱库镇钱库大道68号，该工程于2019年7月8日办理建筑工程施工许可证，登记施工单位为温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海公司），于2019年12月20日将施工单位变更登记为浙江浙班建设工程有限公司。2022年3月18日，涉案工程竣工验收通过，于2022年3月24日完成备案。 原告（甲方）与两位第三人（乙方）签订《内部承包协议》约定：涉案工程由乙方根据施工图要求及有关规范、规定组织施工，工程总造价暂定（含工程追加工程，如附属工程应加入总承包及总造价中办理结算）壹亿元；乙方应严格安全生产规范及安全生产管理并自负工程安全事宜及经费，双方约定若施工中发生安全事故及检查不合规情形的，将对乙方作相应罚款；承包方式为乙方对本工程实行自负盈亏；本工程的工程款先依乙方要求，由甲方开增值税专用发票（税率为9％）到业主方，乙方凭业主方的银行进账单、发票额所需的工人工资表和材料发票，填写收据后经甲方审批，甲方审批后保证在3日内支付乙方相应工程款（须扣除相应的税收、管理服务费）；本工程现场管理人员的工资由乙方支付，甲方提供具有资质管理人员用于本工程，双方对相关人员的押证费、差旅费等进行约定；乙方在本工程施工中发生的停工、返工和拖欠工人工资、发生工伤事故以及拖欠材料款、工人工资所引起的一切法律责任和经济赔偿均由乙方承担，若由乙方的某种原因所造成的事件使甲方承担连带或其他责任的，则甲方有权向乙方追偿；乙方以甲方项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏，对本工程的材料供应商、租赁公司、分包单位享有自主选择权，对一切经济往来凭证及各类合同的签订承担全部责任，一切经济往来凭证及各类合同必须经乙方责任人***、***签字；本协议签署后，甲方与建设单位签署的施工合同中所有的条款对乙方均具有约束力，乙方应承担甲方的所有义务；甲方提供“浙江浙班建设工程有限公司＊＊＊＊＊＊项目部资料专用章”，由乙方保管，乙方不得私刻冠有“浙江浙班建设工程有限公司”字样的任何印章…… 2019年12月6日，第三人向原告出具《合同风险承诺函》承诺“因浙江**电力配件制造有限公司工程建设需要，根据《内部承包合同》，本人需以贵公司名义与浙江**电力配件制造有限公司签订《建设工程施工合同》。我郑重承诺：上诉合同及其补充协议中涉及的责任义务和风险均由我方承担，因签订该合同及其行为对贵公司造成的所有损失也均由我方承担。届时，贵司因我方该合同承担相应法律责任的，可依法向我方追偿，我方不主张任何法律抗辩。” 2019年12月6日，第三人向原告出具《甲方协助乙方工程施工有困难时借款的协议》：乙方在工程施工期间材料款、工人工资支付有困难的情况下向甲方借款，为确保工程顺利进行，经甲方商议决定，于施工期间借给乙方500万至1000万的资金（此资金只能用于本工程支付材料款及工人工资，流水付），每月利息以1.2％计算，利息计算时间按实际借款时间计算，还款时间定为工程开工之日起满一年时间止，到期还清本息。绝不拖延还款时间，若到期无法还款，利息愿按每月2％计算。 2019年12月16日，被告（甲方）与东海公司（乙方）签订《施工合同终止协议书》，确认乙方仅完成了部分基础开挖和部分桩基工程，后续因双方存在资金不足导致工程难以推进，故双方约定解除于2019年6月18日签订的《建设工程施工合同》，涉案工程由被告另行直接发包。同日，双方签订《厂房改扩建工程清算协议书》，确认解除合同时工程量已达到800万、应支付给东海公司的管理费、工程前期费用及人员证书挂靠费，并特别注明“由***负责因前期施工需要乙方签订的各类合同的解除、终止或转让，并承担由此产生的各类费用。与温州市东海建筑安装工程有限公司无任何法律及债务关系，甲方对此知情并了解。” 2019年12月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将涉案工程发包由原告施工，约定签约合同包干价为壹亿元，合同价款形式为总包干价合同。2019年12月30日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，对工程款支付方式及逾期利息等进行了约定。 2021年9月11日，原告（甲方）与第三人（乙方）签订《补充协议》约定：乙方承诺在项目过程中及时支付相应的工程款及应付材料款，若因乙方逾期支付相应款项导致甲方银行账户被法院冻结的，乙方需及时予以处理并解除甲方银行账户的查封。若乙方在三天内未解除查封甲方银行账户的，则从甲方银行账户冻结之日起以冻结金额为基数按月利率1.28％计算利息至甲方银行账户被解除查封之日止。 项目建设期间，被告向原告开具金额为7420万元的建筑业发票，被告向原告转账支付合计4650元，但双方对其中的450万元的款项性质存在争议。第三人曾多次向原告支付工程款，也曾多次向案外材料商、工人等支付工程款。原告也曾因涉案工程直接向案外材料商、工人等支付工程款。庭审中，原告确认第三人因工程施工资金周转向原告借款的事实，该借款一部分出具了借条，一部分直接对外作为工程款。 本院认为，结合各方的诉辩意见，本案主要争议焦点为第三人与涉案工程的关系应如何认定。对此，本院先行对原告与第三人是否存在挂靠关系作出认定。建设工程领域的挂靠，指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠行为通常具备以下几方面特征：实际施工人借用具备资质企业名义承揽工程、实际施工人在合同订立前已介入并促成工程项目招揽、出借资质单位未参与施工、实际施工人实质性地主导了工程项目运作。本案中，第三人与原告签订《内部承包协议》及《合同风险承诺函》，约定了由第三人借用原告名义履行建设工程合同中施工单位的全部义务，工程项目由第三人自负盈亏并向原告支付管理费，故足以认定本案存在第三人因缺乏施工资质向具备建筑企业施工资质的原告借用名义承揽工程的事实。此其一。其二，从被告与原施工单位东海公司签订的《清算协议书》内容可知，第三人于东海公司施工期间即原告作为资质出借人介入涉案工程之前，第三人早已作为实际施工人借用东海公司名义参与工程施工，且被告对此知情。此外，本案当事人一致确认涉案工程项目系由第三人招揽引入。故，第三人在涉案建设工程施工合同订立前早已介入涉案工程项目并负责前期项目引入及促成涉案建设工程施工合同订立，该事实清楚。其三，被告及第三人均抗辩原告并未实际履行工程施工义务，对此，原告在庭审中自认其确未组织施工。故本院结合《内部承包协议》中第三人与原告的施工约定及当事人的庭审陈述，认定原告未组织参与涉案工程施工。其四，根据《内部承包协议》的约定，涉案工程由第三人按照业主方要求组织施工、第三人有权自主选择材料供应商、租赁公司及分包单位、原告应依第三人要求向业主方开具工程款发票、业主方向原告支付工程款后原告再依约向第三人付款，以及结合上述第二点、第三点的分析，本案第三人自涉案工程项目招揽、施工单位的选定，直至工程施工、进度款结算等，均全程参与并实质主导了工程项目的合约订立及施工运作全过程。虽原告的举证反映其对外承担了部分工程债务，但对工程进行施工才是建设工程施工合同的主要义务，且原告在出借资质签订合同时并无履行施工义务的真实意思表示，原告对外向供应商、工人支付款项仅仅是因为第三人借用原告名义进行民事活动所导致的损失，并非原告对涉案建设工程施工合同的履行。另外，工程施工过程中，被告作为业主方关于工程事宜均与第三人洽谈协商，第三人持有施工过程中与被告确认的工作函及工程联系单，故第三人熟知涉案建设工程施工合同内容且直接履行，原告对于被告与第三人之间的权利义务关系了解程度显然不如第三人。 故综上，本院认定，涉案建设工程施工合同由原、被告签订，但工程运作模式并非系原告承揽工程后转发包给第三人施工，而系第三人前期介入工程招揽后借用原告名义与被告订立合同关系，第三人与原告之间系资质借用与出借的关系，即挂靠与被挂靠的关系。 从被告与原施工单位东海公司签订的《清算协议书》内容，以及被告在庭审中陈述其对第三人借用资质的事实事先知情，原告亦自认项目前期招揽接洽系第三人推进，故可认定被告作为发包人在涉案建设工程施工合同订立前对第三人借用原告资质施工的事实知情且同意，甚至项目引进商谈阶段各方是故意且积极促成该挂靠行为。鉴于涉案建设工程施工合同的实际履约方客观上是被告与第三人，原告在出借资质签订合同时并无履行施工义务的真实意思表示，且现被告与第三人亦主观上达成了合同主体相互认可的合意，故本院认定被告与第三人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律关于挂靠禁止、施工方应有施工资质的强制性规定而无效，但第三人有权在工程验收合格的情况下向被告主张工程价款的折价补偿，而原告并不享有直接向被告主张工程价款结算及建设工程优先受偿权的权利。 关于原告对外负担涉案工程债务的损失，因该损失系第三人借用原告名义对外开展民事活动所导致，且部分基于原告与第三人因涉案工程建立的借贷关系，则原告可另行主张。原告在本案中直接主张款项壹亿元，但该款包含东海公司施工期间的工程款，同时，根据施工项目部和被告签订的工程联系单，工程造价存在款项增减的情况，故原告主张的金额亦存在不合理性。 综上，因原告提供的证据不足以证实其与被告系基于工程建设的真实意思表示才签订的本案建设工程施工合同，故原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 驳回浙江浙班建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费323000元，由浙江浙班建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员    *** 二〇二三年一月三十日 书记员    *** 相关法条链接： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。