某某、中国水利水电第十二工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省兰考县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0225民初3991号

原告：**，男，1992年9月9日生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。

委托诉讼代理人：聂永锋、杨锋卫（实习），河南亚飞律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：中国水利水电第十二工程局有限公司，住所地浙江省杭州市环城北路141号301室，统一社会信用代码9133000014291398040。

法定代表人：刘光华，公司董事长。

委托诉讼代理人：丁靖文，男，1995年11月2日生，汉族，住河南省息县。系公司员工，代理权限为特别授权。

被告：江西省鹰潭市建设工程（集团）有限公司，住所地江西省鹰潭市高新技术产业开发区工业园办公楼，统一社会信用代码91360600159992478Y。

法定代表人：刘志峰，公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈信仕，男，1958年5月23日生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。系公司员工，代理权限为特别授权。

被告：余京都，男，1963年1月16日生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。

委托诉讼代理人：宋钢胜、宋家阳（实习），河南裕禄律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告**诉被告中国水利水电第十二工程局有限公司（以下简称水电十二局）、江西省鹰潭市建设工程（集团）有限公司（以下简称江西鹰潭公司）、余京都建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**委托诉讼代理人聂永锋，被告水电十二局委托诉讼代理人丁靖文，被告江西鹰潭公司委托诉讼代理人陈信仕，被告余京都及其委托诉讼代理人宋钢胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令三被告支付原告工程款923944.4元，从2019年6月10日至还清欠款之日止，按总价款1936944.4元每日利率千分之三支付逾期违约利息；2.本案诉讼费、保全费及其他费用由三被告承担。事实与理由：原告2018年10月份从余京都处承接了兰考县Ｙ004道路改建工程项目，从事沥青摊铺和碎石摊铺工程。2019年5月份工程施工结束后与余京都补签了施工合同。被告余京都及其合伙人徐建华在原告施工期间及工程结束后共支付给了原告工程款1013000元，现仍欠原告工程款923944.4元。后经原告了解该工程项目的发包方为被告水电十二局，总承包方为被告江西鹰潭公司，江西鹰潭公司违法分包给了被告余京都。由于水电十二局拖欠江西鹰潭公司工程款，导致江西鹰潭公司拖欠余京都工程款。原告按合同约定完成该施工项目，无任何违约行为，该工程已经交付，现仍欠原告工程款923944.4元。故原告依法诉至人民法院，望判如所请，以维护原告的合法权益。

被告水电十二局辩称：水电十二局已经足额支付江西鹰潭公司，不符合法律规定承担法律责任的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，水电十二局非发包人，在施工活动中也不存在转包或违法分包行为，故**作为实际施工人无权向水电十二局主张任何责任。水电十二局与江西鹰潭公司之间签订有分包合同，按照合同约定以及实际施工结算情况，根据河南省开封市中级人民法院（2021）豫02民终257号民事判决书第12页，水电十二局应付江西鹰潭公司工程款23917536.49元（其中包含绿化工程款3786893元），累计已支付其23917536.49元，故水电十二局已将工程款足额支付给江西鹰潭公司，不符合法律规定的承担责任的情形。综上，原告主张水电十二局承担责任无事实和法律依据，请求驳回对水电十二局的诉请。

被告江西鹰潭公司辩称：一、在本案纠纷中，案涉工程是由被告余京都和徐建华合伙施工承建，这在原告**的起诉状中也有陈述，在其所提供的证据中也有展现。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。因此，本案遗漏了共同诉讼人徐建华，应当将徐建华作为共同被告参加诉讼，否则，审判程序违反法律规定。二、原告**主张应由被告水电十二局、江西鹰潭公司及余京都共同支付工程款，原告的这一主张没有任何事实依据和法律依据。在本案纠纷中，被告余京都及其合伙人黄辉章、徐建华以江西鹰潭公司的名义，借用江西鹰潭公司施工资质与被告水电十二局签订《中国水利水电第十二工程局有限公司建设工程分包合同》，该分包合同是以江西鹰潭公司的名义，借用江西鹰潭公司的施工资质所签订，是借用江西鹰潭公司的资质挂靠承包工程。该分包合同分包了两个工程项目，即兰考公路改建工程北出口和Y004路面工程施工，这两个工程分别在两个不同的地方。合同中黄辉章（兰考公路改建工程北出口项目的合伙人）作为委托代理人签名，在施工合同工程量清单中也是作为委托代理人签名，参与合同的磋商与签订，这也是挂靠与转包的基本区别。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人并不参与合同的磋商与签订。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，实际施工人即挂靠人在合同订立阶段就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或者代表人的名义与发包人签订建设工程施工合同。上述合同签订以后，余京都与**签订《施工合同》，将案涉工程分包给**施工，并不是以江西鹰潭公司的名义签订，对该《施工合同》的签订，江西鹰潭公司根本就不知道，更不用说参与此事。在本案工程项目中，江西鹰潭公司与**之间根本就不存在任何合同关系。从合同的签订、合同的实际履行、工程的实际施工、工程完工后的竣工验收、工程款的结算以及工程款的支付等等，自始至终都是由余京都及其合伙人徐建华实质性的实施和履行，江西鹰潭公司既没有实际参与工程的任何施工和管理，也没有分享工程的任何利润，故江西鹰潭公司不应承担支付工程款的民事义务。本案余京都借用江西鹰潭公司的资质承接案涉工程，属于典型的挂靠施工关系，而并非是转包或者非法分包的关系，江西鹰潭公司与余京都双方之间并不存在转包或者分包建设工程施工合同。在挂靠承包施工关系中，不可以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条的规定要求江西鹰潭公司承担支付工程款的责任。在挂靠承包施工关系中，被挂靠人出借资质给挂靠人承接工程，对挂靠人所承建的工程应承担的仅仅是工程质量连带责任，而不是支付工程款的责任。再说本案是因余京都与**所签订的《施工合同》的履行而产生的纠纷，江西鹰潭并不是该合同的合同主体，该合同权利义务对江西鹰潭公司不具有法律约束力，与江西鹰潭公司不发生任何权利义务关系。三、在余京都与**签订的《施工合同》违约责任条款中，双方约定“按照合同总借款的日3‰支付违约金”，这一约定的违约金过高，不公平也不合理，应当按照实际欠款的金额计算违约金，利率按照一年期LPR的相关规定进行计算。四、本案中**诉称涉案工程总计款为1936944.4元，但是没有任何证据予以证实，工程总价款到底多少并不清楚。

被告余京都辩称，一、原告本案起诉漏列诉讼参与人，原告承包是三人合伙，有原告**、王涛、刘江伟，虽然2019年5月8日补签的施工合同是原告**签署的，但是签合同时案涉工程已经结束，由**出面与余京都签订的合同，依照民诉法第六十四条规定，原告**不能够单独作为原告诉讼主体进行起诉，应当有王涛、刘江伟与原告共同作为原告起诉，另外根据原告诉状陈诉，原告认可余京都、徐建华也是合伙承建，与**三人形成的施工合同关系，所以，不但原告漏了主体，被告也是漏了主体。二、原告诉请缺乏事实依据及法律根据，不应支持。涉案工程款一共180多万元，加上在合同履行期间余京都书面同意给原告方追加的补助费用59800元，共计186万余元，现在原告三人合伙已经领的款项加上涉案工程三人承包于另外一人王伟华，与王伟华三方已经商定原告欠王伟华的30多元油款，有被告余京都和徐建华代付，该款也应当从原告方的工程款中扣除，经过计算，扣除原告方应当承担的机械加油费，设备租赁费，被告余京都基本上不欠原告多少工程款了，所以请求依法驳回因主体问题原告的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了《施工合同》、《中国水利水电第十二工程局有限公司建设工程分包合同》、施工工程量及价值清单、台班赔偿单、微信转账记录、银行交易流水明细清单及交易明细、加油记账单、微信截图、河南省开封市中级人民法院（2021）豫02民终257号民事判决书等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实进行了分析认定，依据有效证据，本院认定如下案件事实：原告**2018年10月份从被告余京都处承接了兰考县Ｙ004道路改建工程项目，从事沥青摊铺和碎石摊铺工程。工程完工后，2019年5月8日原告**与被告余京都补签《施工合同》，余京都为甲方，**为乙方。合同中约定，工程名称：兰考县Ｙ004道路改建工程。本工程采用单价承包方式，按平方米计算，工程总量以实际施工工程量为准，（扣除甲方自行摊铺的面积），碎石摊铺单价2.8元／㎡，沥青摊铺合计单价10元／㎡。工程期限以实际为准。付款方式：甲乙双方签订协议后，在2019年5月20日左右，甲方支付总工程款的60%给乙方，剩余40%在2019年6月10日内甲方给乙方结清全部工程款（备注：以上付款不包含2018年沥青摊铺的风透、粘层油款）。乙方指定甲方打入账户：**、中国银行：6217××××7189。违约责任：甲方未按合同约定履行各项义务，不按时支付工程款，以及因为甲方的行为致使合同无法履行，甲方应当承担违约责任，并按照合同总价款的3‰每日支付违约金，乙方未按合同约定履行各项义务，不按时完成施工，以及因为乙方的行为致使合同无法履行，乙方应当承担违约责任，并按照合同总价款的3‰每日支付违约金。

依据庭审原被告提交的证据及余京都认可的数据：孟马线一队、二队沥青摊铺总价为1292650元，对一队、二队补偿59800元，碎石摊铺款511196元，以上共计1863646元，余京都已支付**1013000元，尚余850646元未付，原告诉至法院。

另查明，2018年9月，被告水电十二局与被告江西鹰潭公司签订《中国水利水电第十二工程局有限公司建设工程分包合同》，合同（编号LKLM-ZY-2018-09）中约定，水电十二局作为发包人（甲方），江西鹰潭公司作为分包人（乙方）。分包工程名称：兰考公路改建工程北出口、Y004路面工程施工。被告江西鹰潭公司在签订上述合同后，**对Y004路面工程施工项目中路面改建工程中的一队、二队路段进行施工，其他路段由他人施工。

本院认为，从事民事活动应当遵循自愿、平等、诚实信用原则。依法成立的合同，受法律保护。对当事人具有法律约束力，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。本案所涉及的问题作如下分析处理：

一、关于漏列主体问题，被告江西鹰潭公司及余京都辩称原告**遗漏原告合伙人王涛、刘江伟及余京都合伙人徐建华，应将其追加参加诉讼，因被告未提交有效的合伙关系证据予以证明，结合本院对王涛的询问，其表示与**、王伟华都不是合伙关系，各人干的是各人的活，故对该答辩意见，本院不予支持。

二、关于被告余京都辩称在所欠工程款中应扣除支付王涛325000元及代付王伟华339460元，还有板车转场费（24700元）、机械等油款（78056＋48033元）、设备租赁费（5697元+1500元）的意见，被告余京都未按合同约定将上述款项打入**指定的账户，余京都没有证据证明将款打给王涛，代付给王伟华系**授权，该行为与本案不是一个法律关系。如余京都有证据可向王涛另行主张权利。至于王伟华如何起诉，向谁主张权利，与本案无关，本院不予处理。其他款项原告**不认可，双方又不能达成一致意见，双方可另行主张权利。故对余京都上述辩解意见，本院不予支持。

三、关于被告江西鹰潭公司是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条约定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告江西鹰潭公司与水电十二局2018年9月份签订的《建设工程分包合同》上，盖有江西鹰潭公司的合同专用章，并有法人闵科的签名，代理人为黄辉章，该合同第12页“4.双方特别约定（1）乙方不得将本合同进行转包或再次分包。。。。”，被告江西鹰潭公司辩称并非将涉案工程转包给被告余京都，而是被告余京都及其合伙人黄辉章、徐建华以江西鹰潭公司的名义，借用江西鹰潭公司施工资质与被告水电十二局签订《中国水利水电第十二工程局有限公司建设工程分包合同》，是借用江西鹰潭公司的资质挂靠承包工程，但并未提交相应的证据证实，本院不予认可。从原告实际施工过程看，工程干完因要账无果，才与余京都补签合同，在此过程中，原告**一直以为其所干的工程是江西鹰潭公司的，余京都与江西鹰潭公司之间是挂靠关系还是其他关系，应视为江西鹰潭公司为实际发包人，对原告的诉请应承担连带清偿责任。对江西鹰潭公司称已将工程资金打给余京都的意见，因未提交书面证据，对此本院不予认可。

四、关于被告水电十二局是否承担责任的问题，根据其提交的河南省开封市中级人民法院（2021）豫02民终257号民事判决书，水电十二局已将工程款给付江西鹰潭公司，且与原告**没有合同关系，故对**向水电十二局主张权利的诉请，本院不予支持。

五、关于原告**要求被告承担逾期违约利息的问题，根据被告余京都与原告**签订的《施工合同》中违约责任的约定，双方仅约定了违约方按合同总价款的3‰每日支付违约金，且该违约金过高。双方对欠付工程款没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，以850646元为基数，自2019年6月10日起至实际付清之日止。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：

一、被告余京都于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款850646元及逾期违约利息（以850646元为基数，自2019年6月10日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告江西省鹰潭市建设工程（集团）有限公司对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回原告**对中国水利水电第十二工程局有限公司及其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13040元，由被告余京都承担12307元，原告**承担733元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。

审判长　　杨金亮

审判员　　周进良

审判员　　齐换丽

二〇二一年十二月十日

书记员　　金秋慧