福建威越建设有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民事判决书 （2022）闽09民终1911号 上诉人（原审被告）：福建威越建设有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区曲尺塘路6号文笔嘉园1幢904室，统一社会信用代码：91350901MA2Y4JDN6A。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建广澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建广澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年8月4日出生，汉族，住福建省福安市。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年3月8日出生，汉族，住福建省福安市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，福建人文律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，福建韩诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月1日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：***，福建韩诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建韩诚律师事务所律师。 上诉人福建威越建设有限公司（以下简称威越公司）因与被上诉人***、***、***建设工程施工合同纠纷（一审确定为建设工程合同纠纷）一案，不服福建省霞浦县人民法院（2022）闽0921民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法由审判员一人独任，先后于2023年1月30日、2023年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人威越公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***、***及共同委托诉讼代理人***（第二次开庭未到庭）、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人威越公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回三被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定威越公司剩余未付工程款650202.97元，并判决威越公司向三被上诉人支付工程款650202.97元，属认定事实错误，判决错误，应予以纠正。 一、***系三被上诉人合伙体执行合伙事务的合伙人，***的行为代表三被上诉人合伙体的共同意思表示，由此产生的责任与后果应由三被上诉人共同承担。 威越公司将案涉工程转包给三被上诉人后，关于案涉工程的采购、施工、结算、开票和收款转账等，自始至终均是***与威越公司联系、签字、提交票据和合同等，***和***并没有经办与案涉工程有关的事宜且从未对***对外执行合伙事务提出任何异议。因此，***所实施的与案涉工程有关的行为应认定为三被上诉人合伙体的共同意思表示，其行为产生的相关责任及后果应由三被上诉人共同承担。本案中，威越公司已在一审过程中提交案涉工程代付材料款的证据材料，证明威越公司代付案涉工程材料款869650.97元，***对此亦予以认可，且证据材料中的合同、货物销售单等均是***提供给威越公司的且均由***签字确认。时隔多年，未经办案涉工程任何事宜的***、***对前述***确认的材料款产生异议，且一审判决在未充分审查证据的情况下，直接扣除多项威越公司实际代付的材料款，属于认定事实错误，应予以纠正。 二、威越公司实际垫付的案涉工程材料款为869650.97元，而一审判决认定威越公司垫付的材料款为403648元，系属认定事实错误。首先，威越公司因案涉工程向霞浦县地方税务局代垫的税款15507.97元本应由实际施工的三被上诉人承担，但其未向当地税务局缴纳，故威越公司作为承包人于2018年4月27日代其缴纳，该税款并未包含在双方约定的税费中，不应被扣除；威越公司向福安市衡顺建材贸易有限公司（以下简称衡顺公司）支付的水泥款169725元系因案涉工程产生的水泥款，该事实及相关合同、发票由***经办并签字确认后提供给威越公司；威越公司向宁德市蕉城区城南***水泥经营部（以下简称***经营部）、福安市佰年工贸有限公司（后名称先后变更为宁德市佰年工贸有限公司、宁德市佰年涂料科技有限公司、宁德市佰年新材料科技有限公司，以下简称佰年公司）支付的水泥款和购买真石漆等材料款，均是威越公司因案涉工程代付的材料款，相关合同及销售单均由***经办并签字确认后提供给威越公司，且不应以付款时间来否定该款系案涉工程的材料款；威越公司关于案涉工程产生的出差费与管理费系不同概念，出差费并未包含在双方约定的管理费中。综上，一审判决认定在威越公司实际代付的材料款869650.97元中扣除上述费用，威越公司代付的材料款仅为403648元，属于认定事实错误，应予以纠正。其次，实际执行合伙事务的***在一审庭审过程中明确认可威越公司代付的案涉工程材料款为869650.97元。结合***出具的《单位工程经济承包承诺书》进一步证实，案涉工程除部分质量保证金未退还外，其余款项均已结清。因此，一审判决认定在威越公司代付的工程材料款中扣除相关费用后，代付材料款仅为403648元，属于认定事实错误，基于此作出的一审判决第一项亦属于错误，应依法予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实错误，第一项判决错误，请求二审法院依法查清本案事实，改判驳回三被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人***、***辩称： 一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回威越公司的上诉。（一）本案威越公司中标案涉工程后，将工程转包给***、***施工至竣工验收合格。经造价审核各方确认案涉工程价款为5310461元。***向威越公司缴纳保证金57万元、转账119200元用于支付部分工程材料，威越公司向***支付工程款4503097.02元。各方对上述事实均无异议。（二）除威越公司向***支付工程款4503097.02元之外，威越公司单方认为为***、***代付工程材料款869650.97元，并且提供相关的表格《海岛中心小学项目威越公司转出款》不能成立。其一，威越公司打款材料款均是由威越公司单方制作，没有经***、***确认；其二，威越公司主张是支付案涉工程货款的相关凭证、材料明显与本案无关联，一些发票直接指向第三方工程，一些付款时间是在工程竣工两年之后，并且在此期间均未向***、***主张过，威越公司也没有提供比如购销合同等相关能够证明存在真实买卖关系的材料。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 二、威越公司的上诉理由不能成立。（一）威越公司在一审答辩时已明确案涉工程项目最初是由***、***、***与威越公司联系，公司的转账也是需三合伙人共同确认，***、***已向威越公司提出相应的要求。威越公司是知晓案涉工程是三人合伙，在没有全体合伙人书面授权的情况下，其单方将第三方工程材料款计入本案，明显是不能成立。（二）现实生活中，正常经营的公司支付货款，都需要相应的手续，不仅需经办人、主管领导、总经理签章审批，还要财务部门负责人的签字才能付款。但在本案中，案涉工程完成两年之后，威越公司在没有相关手续的情况下，仅提供了作为记账需要的发票就直接支付了相关的材料款，明显与公司经营的实际情况不符，这是其一。其二，威越公司没有审查相关合同书、出入库凭证等可以证实关买卖关系、租赁关系真实发生的相关证据，显然是没尽到相应的审慎义务。（三）威越公司已在一审时向法院表述，***个人向其借款。因此，威越公司所主张凭***的授意、极有可能存在威越公司的个人债务由***的个人债权来清偿、其所支付款项就是案涉工程材料款的观点明显不能成立。故一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请二审法律依法查清案件事实，驳回上诉，维持原判。 被上诉人***辩称，表格《海岛中心小学项目威越公司转出款》中第7、11、12、13项中工程款是按进度扣款，才存在时间上扣款的不一致，2020年3月21日是和幼儿园进行最后核算和支付的，才会竣工之后进行支付的情形。管理人员的工资7万元以及出差补贴属于管理费，一审法院没有认定，请求二审法院进行认定。 ***、***向一审法院起诉请求：判令威越公司向***、***、***支付工程款650202.97元。 ***向一审法院起诉请求：判令威越公司向***、***、***支付工程款288157.97元。 一审法院认定事实：2017年11月，威越公司将其中标的霞浦海岛中心幼儿园（新园建设）项目转包给***、***、***施工，***、***各占合伙股份30%，***占合伙股份40%，***作为合伙体与威越公司的联络人，该合伙体向威越公司交付工程保证金57万元，向威越公司转账119200元用于支付部分工程材料款。2018年10月25日该工程经竣工验收合格，2020年3月21日经各方审核该工程造价为5310461元。建设期间，威越公司陆续向***支付工程款计4503097.02元，双方确认按约定合伙体须向威越公司缴纳约定的税费及管理费442713.01元。威越公司为合伙体代付材料款等计403648元。威越公司剩余未付工程款为650202.97元（5310461元+57万元+119200元-4503097.02元-442713.01元-403648元）。 一审法院认为，承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的，转包合同无效。威越公司将其中标的霞浦海岛中心幼儿园（新园建设）项目全部转包给没有资质的***、***、***，违反法律强制性规定，转包合同应属无效。2018年10月25日案涉工程竣工验收合格，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故***、***、***要求威越公司支付工程款650202.97元，于法有据，应予支持。***、***主张其与***系合伙关系，应按份额获得工程款，其合伙关于份额的约定系内部约定，可另案处理，本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、威越公司应于判决生效之日起十日内向***、***、***支付工程款650202.97元；二、驳回***、***、***其他诉讼请求。案件受理费10302元，减半收取计5151元，由威越公司负担。 本院查明，案涉霞浦县海岛中心幼儿园（新园建设）项目系霞浦县海岛中心小学发包给威越公司，***、***、***合伙挂靠威越公司承包施工的。根据挂靠双方的约定，工程价款以2020年3月20日作出的结算审定金额5310461元为据，威越公司收取其中2%的管理费106209.22元（5310461元×2%）。2020年5月22日，***作出“单位工程经济承包承诺书”交由威越公司收执，称“当前除工程质量保证金未到账外未结算支付，……该项目的施工管理人员、工人工资、材料款项已全部结算好，没有拖欠，……”。 根据当事人的诉辩意见，一审关于保证金、***付材料款、威越公司付给***价款、管理费、税费的认定可予确认，二审争议的事实是威越公司所付材料款数额，涉及威越公司制作的表格“海岛中心小学项目威越公司转出款”中“威越公司打款材料款”项下的项目3、7、11、12、13、17，本院认定如下： 关于项目3霞浦海岛税务局“税费”15507.97元。根据二审中威越公司提交的证据中信银行客户回单、税收完税证明，可以认定威越公司预缴企业所得税、印花税、个人所得税合计15507.97元的事实。威越公司未能证明该款项未被计入已确认税费336503.79元中，结合其对双方约定被上诉人按税率3%承担税费的认可，该项目由挂靠方支付的依据不足。 关于项目7***经营部“水泥款”88425元和项目11衡顺公司“水泥款”169725元。据查，2019年9月，***经营部向威越公司开具了水泥价税合计88425元的增值税普通发票；2019年11月19日，威越公司向***经营部转账支付88425元，指定用途为“付霞浦县海岛幼儿园项目购买水泥”。2020年4月29日，衡顺公司向威越公司开具了水泥价税合计169725元、备注“工程名称：国道G104线蕉城区八都岙村至金通苗圃段改扩建工程一标段”的增值税专用发票，同日，威越公司向衡顺公司转账支付169725元，指定用途为“付购买水泥款”。二审中威越公司提交的证据《水泥购销合同》、衡顺公司水泥结算单显示，2019年3月1日，衡顺公司作为供方，威越公司作为需方，双方签订《水泥购销合同》，根据合同约定，工程名称是国道G104线蕉城区八都岙村至金通苗圃段改扩建，威越公司指定的验收人是***；2020年4月15日，衡顺公司向威越公司出具了金额为169725元的水泥结算单。二审期间，威越公司应本院要求提交了案涉工程造价咨询报告书以供核查，该证据经当事人质证无异议并且认可未有遗漏工程量及价款，对此应予确认。经查，“威越公司打款材料款”项下涉及水泥款的项目有宁德市盛嘉贸易有限公司（以下简称盛嘉公司）“水泥款”69750元、***经营部“水泥款”88425元、衡顺公司“水泥款”169725元等三项，合计金额327900元（69750元+88425元+169725元）；盛嘉公司“水泥款”的规格型号、数量、单价无法确认，***经营部“水泥款”的规格型号为42.5、数量为196.5吨、单价为450元/吨，衡顺公司“水泥款”的规格型号为42.5、数量为365吨、单价为465元/吨。工程造价咨询报告书“人工、材料设备、机械汇总表”载明的水泥（“材料”项下序号182～189）价款总计165565.02元，盛嘉公司“水泥款”和***经营部“水泥款”两项合计158175元（69750元+88425元），鉴于工程造价一般包含利润，衡顺公司“水泥款”计入的可能性很小；上表中规格型号为42.5的水泥（序号182、185、187、188、189）的数量合计332525.439㎏（87.476㎏+1506.489㎏+7548.337㎏+318581.802㎏+4801.335㎏），小于衡顺公司“水泥款”数量365吨，进一步表明衡顺公司“水泥款”与案涉工程缺乏关联性。另一方面，***、***未能提供证据证明挂靠方支付的材料款中包含水泥款，提供的证据“费用支付记录表”也因系单方制作并且内容不完整不明确而不足以证明***经营部“水泥款”与案涉工程无关。综上分析，项目7应由挂靠方支付，项目11由挂靠方支付的依据不足。 关于项目12佰年公司“真石漆”102280元。据查，2020年4月30日，佰年公司向威越公司开具了外墙真石漆等涂料价税合计102280元、备注“工程名称：霞浦县海岛中心幼儿园（新园建设）项目”的增值税专用发票，同日，威越公司向佰年公司转账支付102280元，指定用途为“付购买真石漆等款”。二审中威越公司提交的证据《购销合同》、佰年公司销售单、发货单显示，2018年1月，威越公司作为需方，佰年公司作为供方，双方签订《购销合同》，合同标的为真石漆、底漆、罩光漆、涂料等，价款为102280元；2018年4月3日，佰年公司出具了金额为102280元的发货单；2018年8月至11月间，***签收了佰年公司向“海岛幼儿园”销售的金额总计102280元的货物。工程造价咨询报告书“人工、材料设备、机械汇总表”载明的各类涂料（“材料”项下序号269～308）价款总额超过佰年公司“真石漆”款额，同时***、***既不能证明挂靠方支付的材料款中包含“真石漆”价款，又不能证明佰年公司“真石漆”与案涉工程无关，故该项目应由挂靠方支付。 关于项目13福安市华宏起重设备租赁有限公司（以下简称华宏公司）“机械租赁”116350元。据查，2020年5月11日，华宏公司向威越公司开具了机械设备租赁费价税合计116350元、备注“工程名称：霞浦县海岛中心幼儿园（新园建设）项目”的增值税普通发票；2020年5月22日，威越公司向华宏公司转账支付116350元，指定用途为“付海岛幼儿园项目机械设备租赁费”。二审中威越公司提交的证据《工程机械租赁合同》显示，华宏公司作为出租方，威越公司作为承租方，双方签订《工程机械租赁合同》，租赁设备为1台1人“三一重科”，规格型号为QY920E，租赁金额为26000元，租赁期间为2017年11月13日至2018年9月11日。工程造价咨询报告书“人工、材料设备、机械汇总表”记载了履带式单斗挖掘机（“施工机具”项下序号17、18），同时***、***既不能证明挂靠方支付的款项中包含华宏公司“机械租赁”，又不能证明华宏公司“机械租赁”与案涉工程无关，故该项目应由挂靠方支付。 项目17“海岛出差补贴”9400元。管理费指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用，实践中挂靠情形下的所谓“管理费”通常并无实质性的管理内容，而是一种工程结算价款的下浮、让利等。“海岛出差补贴”应纳入管理费项下，查威越公司应收取的管理费计106209.22元已被作为扣减项目，故该项目由挂靠方支付的依据不足。 综上，“威越公司打款材料款”中不应由挂靠方负担的款项合计223147.97元（项目3霞浦海岛税务局“税费”15507.97元+项目11衡顺公司“水泥款”169725元+项目17“海岛出差补贴”9400元+项目20“未打款”28515元），据此挂靠方应支付的“威越公司打款材料款”计646503元（869650.97元-223147.97元）。因此，威越公司欠付的价款数额为407347.97元（总造价5310461元+保证金57万元+***付材料款119200元-威越公司付给***价款4503097.02元-管理费106209.22元-税费336503.79元-威越公司打款材料款646503元）。 本院认为，***、***、***合伙挂靠威越公司承包案涉工程进行施工，三人为必要共同原告。必要共同诉讼人的牵连性表现在，其中的一人行为只有有利于全体时才发生效力。***的诉讼标的额以及相关陈述均有别于***、***，鉴于共同诉讼人一人所为不利行为对全体共同诉讼人（包括行为人本人）不发生效力，***的自认不发生《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定的免证效力，对于三人之间的矛盾本院依法查明。同时，威越公司无法证明***系由合伙人全体决定委托其代表合伙对外开展经营、交易活动，故***作出的“没有拖欠”的相关承诺不能对合伙人全体发生效力。挂靠行为是借用资质行为在实践中的一般代称，双方间形成的合同应当认定无效，案涉工程已通过结算审核表明工程经竣工验收合格，故威越公司应当参照双方约定支付工程价款。根据查明的事实，威越公司尚欠工程价款407347.97元未支付，现应予支付。 综上所述，威越公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第九十条规定，判决如下： 一、撤销福建省霞浦县人民法院（2022）闽0921民初1877号民事判决第二项； 二、变更福建省霞浦县人民法院（2022）闽0921民初1877号民事判决第一项为，福建威越建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***、***、***支付工程价款407347.97元； 三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10302元，减半收取5151元，由***、***、***共同负担1924元，福建威越建设有限公司负担3227元；二审案件受理费10302元，由***、***、***共同负担3848元，福建威越建设有限公司负担6454元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年二月十四日 书记员*** 附注： 本判决的申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十五条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第六十条在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。