福建中交科建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽09民终1560号 上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月11日出生，汉族，住福建省寿宁县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建中交科建设有限公司，住所地福建省寿宁县鳌阳镇滨湖路龙庭国际5号楼205室。 法定代表人:***，公司总经理。 委托诉讼代理人：毛坤强,***联（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,***联（**）律师事务所律师。 原审被告：***，男，1978年12月22日出生，汉族，住福建省寿宁县。 上诉人***与被上诉人福建中交科建设有限公司（以下简称中交科公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服寿宁县人民法院(2022)闽0924民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销原判决，改判上诉人没有退款义务。上诉理由： 1、上诉人***与***是合伙关系，这与事实不符。上诉人在一审以及后面多次庭审中已明确阐述，上诉人出资35000元给***用于买标，是因为***买标钱不够而向上诉人借的，***在第二次庭审中也当庭承认，同时也承认上诉人是帮其打工，是代劳管理施工关系。2、上诉人***与中交科公司签订《单位内部承包合同》已被原审判定为无效合同，被上诉人以此无效合同起诉上诉人，没有法律依据。3、上诉人从未与被上诉人有过任何联系和资金往来，原审已确认被上诉人都是与***直接发生经济往来。4、该工程项目完工后，上诉人共收到***440000元，上诉人是用于支付其工程项目的工人工资、材料费，上诉人劳务费及上诉人借给***用于买标的35000元及另借给他的50000元等款项，除此之外，上诉人未得到分文利润。综上，上诉人认为原审判定事实和理由是不正确的，上诉人与***是名副其实的代劳关系，***在原审也当庭认可，对此包括原审原告在内也没有异议。上诉人认为有借钱就有还钱的义务，有收款就有退款的义务，上诉人从未与被上诉人有任何联系及经济往来，从未收到被上诉人一分钱，何来退款之义务？ 中交科公司辩称，一、上诉人与***是合伙关系，二人是案涉工程实际施工人，一审法院对此事实认定清楚。 ***是案涉《单位工程内部承包合同》（简称“《内包合同》”）的签订人，也是现场施工负责人，其儿子***负责案涉工程内业、工程建设协调工作，《内包合同》中明确备注工程款由***收取，即***在案涉工程中负责与中交科公司工程款收付；且***在庭审中多次**并强调其与***之间是合伙承包，虽然***拒不承认，但鉴于***的***在很多自相矛盾之处，且***未能说明并举证其收取工程款的合理事由，不应予以采纳，故答辩人认为按照合同约定以及庭审各方**，可以认定***与***之间存在合伙承包案涉工程的合伙关系，一审法院对此事实认定清楚，不存在错误。 二、一审法院判令上诉人与***共同返还答辩人工程垫付款及相应利息，认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人认为《内包合同》被认定为无效则答辩人无权以此合同向其主张权利，没有任何事实和法律依据。合同无效只是对合同效力在法律上的认定，并不会否定各方基于该合同所进行的一系列民事行为的存在，其产生的法律后果只是按照合同无效后的处理原则进行处理，与答辩人对上诉人和***主张相应权利并不存在任何冲突。本案《内包合同》被认定为无效并不能否定上诉人和***是案涉工程实际施工人的事实，上诉人和***作为案涉工程的实际施工人，是工程款的实际收取方，多领了工程款依法应当返还，现因***和***占有该款项拒不返还，导致答辩人被发包人起诉并被强制执行划扣367137元，给答辩人造成损失，理应承担向被上诉人返还款项并承担支付迟延返还期间利息的责任。答辩人向上诉人和***主张权利具有事实和法律依据。上诉人认为其与答辩人没有任何联系和经济往来，不应承担返还款项的责任，没有任何事实、合同及法律依据。根据一审各方提交的证据，结合各方的**，足以印证上诉人与***之间合伙关系的事实，2人共同承包案涉工程，答辩人收到建设单位的工程款后，根据双方订立的《内包合同》约定，扣除有关费用后将剩余款项支付至***授权的***账户，符合合同约定，不存在任何问题，且上诉人也承认其确实有收到***支付的工程款440000元，说明其实际有收到答辩人支付的工程款。至于上诉人在合伙关系中是否分得利润与其应否承担返还款项的责任无关，上诉人仅以双方不存在经济往来、其未分得利润为由主张不承担责任，没有依据，也不符合诚信原则，不应予以支持。 综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，***的上诉主张无理，应予驳回，维持原判。 ***述称，对一审判决无意见。 中交科公司向一审法院起诉请求：请求判令***、***共同返还中交科公司为其垫付的款项367137元并支付迟延返还期间的利息(利息自2021年12月29日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。 一审法院认定事实：2018年5月29日，寿宁县公共资源交易中心发出《中标通知书》，通知中交科公司中标寿宁县芹洋乡污水管道建设项目，中标价为1716954元，总工期120个日历天，项目负责人***。2018年5月31日，中交科公司（甲方）与***（乙方）签订《单位工程内部承包合同》，约定：甲方将寿宁县芹洋乡污水管道建设项目确定由乙方承包（经济承包）；单位工程名称：寿宁县芹洋乡污水管道建设项目；工程预算造价：1716954元；施工时间：120日历天；承包范围：具体以招标人的招标文件及招标图纸为准(详见建设单位提供的施工图和招标文件中工程量清单所列的全部内容）；承包形式：包工包料，自负盈亏；下达指标：甲方按与建设单位签订的工程合同及补充协议等收取（以工程决算为准）工程总价的3%为管理费，项目备案过程中若未产生扣分，则返还1%管理费；税费（含企业、个人所得税）按国家及当地税务部门有关规定、国家政策性有调整的情况下按政策执行，由乙方负责承担支付13.8%。（①增值税10%（国家调整税率按国家调整后的税率暂扣除）；②企业所得税、个人所得税、印花税、城市维护建设税、教育附加税、地方教育附加税等合计3.8%）；甲方派出八大员及项目经理参与该项目施工管理，其项目经理工资4500元/月、安全员工资1500元/月、其他人员每人500元/月，由乙方支付（人员工资壹个月包干，共计收取人员工资总额的一半）；乙方必须确保按月发放现场施工人员及农民工工资、供应商材料款，如有欠薪一切责任由乙方负责，甲方有权从其账户上扣留款项，发放工人工资及供应商材料款。同年6月3日，芹洋乡政府与中交科公司签订建设工程施工合同，合同协议书约定：工程名称：寿宁县芹洋乡污水管道建设项目，工程地点：**市寿宁县芹洋乡，计划开工日期：2018年6月8日，计划竣工日期：2018年10月8日，工程总日历天数：120日历天，签约合同价：1716954元，承包人项目经理：***；完工验收合格后付至确定的工程计量结果所含款项的85%，工程完工结算审核后承包人提供建设主管部门备案所需相关资料（按规定承包人应提供的资料）28天内付至结算审核价的97%（处罚款除外），剩余3%作为工程质量保证金；缺陷责任期的具体期限：竣工验收合格后1年，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。合同签订后，***等人进场施工，寿宁县**投资建设有限公司、芹洋乡政府分别于2018年10月31日、11月21日、2019年5月23日支付工程款343391元、479651元、550521元合计1373563元给中交科公司，中交科公司扣除13.8%税费177400元、3%管理费41206.9元、2%安全保证金27471.26元、人员费用4500元、滞纳金1206.77元、6%成本票暂扣款23121.88元、社保338元及2019年5月27日代为支付给寿宁同泰建材有限公司材料款350000元，合计625244.49元后，剩余748318.51元分别于2018年11月2日、11月23日、2019年5月27日转给***274333.49元、390305.06元、83679.96元。***收款后分别于2018年11月2日、11月23日各转给***220000元，合计440000元，于2019年5月28日转给***儿子***83679.96元，合计支付523679.96元。2019年8月3日工程竣工验收交付使用，经芹洋乡政府委托，2020年11月9日北京建友造价咨询有限公司做出京建友闽造字[2020]第5079号审核意见书，工程审核造价为1011753元。2020年12月1日，芹洋乡政府作出**政函[2020]27号《芹洋乡人民政府关于要求清退寿宁县芹洋乡污水管道建设项目多领工程款的函》，要求中交科公司退还多领的工程款361810元。2021年1月13日，芹洋乡政府诉至法院，请求法院判令中交科公司返还多领工程款361810元及资金占用期间的利息。经调解，2021年4月9日本院作出（2021）闽0924民初143号民事调解书，载明：“双方当事人自愿达成如下协议：一、寿宁县芹洋乡人民政府同意福建中交科建设有限公司于2021年10月10日前一次性返还工程款329247.10元。二、福建中交科建设有限公司应于2021年10月10日前将增值税款32562.90元（为申领工程款361810元所支付，税率9%）返还给寿宁县芹洋乡人民政府。三、寿宁县芹洋乡人民政府同意若上述增值税32562.90元税务部门无法退还给福建中交科建设有限公司，则在福建中交科建设有限公司提供税务部门无法退还上述税款证明后，由寿宁县芹洋乡人民政府承担上述增值税，不再要求福建中交科建设有限公司返还。四、案件受理费6727元，减半收取3363.5元，由福建中交科建设有限公司负担。”中交科公司逾期未还款，芹洋乡政府申请本院执行，2021年12月29日中交科公司账户被本院扣划367137元。2022年4月21日，中交科公司诉至本院，请求支持其诉讼请求。另查明，案涉工程由***、***二人合伙承包，由***负责工程内业及协调。工程款增值税率9%。 一审法院认为，芹洋乡政府与中交科公司签订的建设工程施工合同符合相关法律规定，是合法有效的，应受法律保护，合同约定以结算审核价为工程结算价，不违反相关法律规定，可予支持，经审核，案涉工程结算审核价为1011753元，双方均无异议，可予确认。*****其与***合伙承包，中交科公司也认为***、***合伙，应共同承担还款义务；***予以否认；***是承包合同签订人，也是现场施工负责人，其儿子***负责案涉工程内业、工程建设协调工作，***负责与中交科公司工程款收付，庭审中******出资35000元给***用于买标，二人共同出资，共同经营客观存在，合伙关系可予确认。***、***非中交科公司员工，中交科公司与***签订《单位工程内部承包合同》后并未参与实际施工，承包合同实为转包合同，中交科公司擅自将中标的寿宁县芹洋乡污水管道建设项目转包给无建设资质的***、***，违反了相关法律规定，为无效合同。***、***作为实际施工人，多领了工程款，依法应予返还。中交科公司要求***、***返还其垫付返还给芹洋乡政府的工程款及支付迟延返还期间的利息(利息自2021年12月29日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，符合相关法律规定，可予支持，但中交科公司多占的工程款应予扣除。中交科公司要求***、***返还的367137元中增值税32562.90元（多领工程款361810元的9%增值税），按调解协议若税务部门无法返还，则提供税务部门无法退还上述税款证明后由芹洋乡政府负担，可另行依法处理，要求***、***返还于法无据，可不予支持；中交科公司从工程款中扣除的人员费用4500元为员工工资，工程结算价的增值税9%即1011753元×9%=91057.77元，为必要开支，可予确认；中交科公司主张因建设案涉工程导致营业额增加，依法还应缴纳0.9%附加税（城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加）、2%所得税、0.5%个人所得税、0.03%印花税、0.4%其它（工会税、环境保护税、资源税、水利税等）,并提供《增值税及附加税费申报表》、《中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）》及自行制作的税点计算表予以证明，上述税款虽未一工程一计算，中交科公司也未提供充分证据证实上述税率，但中交科公司因建设案涉工程收入工程款致营业额增加，客观上确需依法缴纳上述税款，对税点计算表记载的税项、税率可予采信，可按案涉工程入账金额即发包人已支付并入账的工程款为基数计算，即1373563元×（0.9%+2%+0.5%+0.03%+0.4%）=52607.46元，则中交科公司应承担返还多余工程款为：收入工程款1373563元-支付给***工程款748318.51元-员工工资4500元-增值税91057.77元-附加税等合计税款52607.46元-材料款350000元=127079.26元,***、***应返还中交科公司垫付的工程款为：329247.10元-127079.26=202167.84元。中交科公司主张依承包合同，***、***应承担3%管理费41206.9元、2%安全保证金27471.26元、滞纳金1206.77元、6%成本票暂扣款23121.88元；***、***提出异议；双方签订的承包合同为无效合同，该主张于法无据，可不予支持。中交科公司主张依承包合同应按13.8%扣除税费及社保款338元，但未提供相关证据予以证实，13.8%税费与其提供的税点计算表相互矛盾，可不予支持。中交科公司要求***、***返还超出芹洋乡政府要求返还多付工程款361810元的款项367137元-361810元=5327元，该部分款项应为其未积极履行还款义务而承担的诉讼执行费用，是由中交科公司擅自违法转包案涉工程且未按生效调解书履行还款义务引起的，非返还案涉多付工程款必要支出，可由中交科公司自行承担。*****支出案涉工程中标价11%买标，前期支付8%，余3%做为管理费随工程款提取，并提供先后三次转账给***合计102327.52元存款明细账、***账号及公司名称相片予以证明，**另35000元买标款为现金支付，中交科公司提出异议，***未提供证据证明转账***账户与买标关联性，也无证据证明35000元现金支付情况，转账金额102327.52元+现金支付35000元=137327.52元与中标价1716954元×8%=137356.32元也不相同，该**不予采纳。据此，一审法院判决：一、***、***应于判决生效之日起10日返还福建中交科建设有限公司工程垫付款202167.84元及相应利息(年利率3.7%，从2021年12月29日起计算至款项付清之日止)；二、驳回福建中交科建设有限公司其它诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交材料***同泰建材公司***出具的款项流转说明，拟证明其与***合伙关系属实。***质证认为，对该证据三性均有异议，作为证人应当出庭接受质询，且该证据不属于新证据，如果是材料款资料，其完全有能力在一审提供，二审又未到庭，不能作为证据判定；在原审我方承认转账***440000元（包括了农民工工资和材料款等），都是***代为现场管理，按照***的指令将款项给工人，不能证明存在合伙关系。中交科公司认为，对该证据的证明目的无异议，***和***本身就是合伙关系。本院认为，***未出庭作证，其出具的有关说明不符合证据的三性要求，不予采纳。 二审中，***对一审法院认定“2019年5月28日转给***儿子***83679.96元”、“另查明，案涉工程由***、***二人合伙承包”持有异议，认为***收到该款后，再转到***的账户，且其不存在与***有合伙承包的事实。经查，2019年5-6月间，***有向***银行账户转账2笔共计100000元。此外，讼争各方对一审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。 本院认为，案涉建设工程施工合同不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。2018年5月31日，中交科公司与***签订《单位工程内部承包合同》，合同因***不具有相应资质条件而无效，内部承包合同双方之间是非法转包关系。根据一、二审查明的事实，***、***系案涉工程项目之实际施工人。虽然内部承包合同无效，鉴于案涉建设工程经竣工验收合格并交付使用，***、***可以请求参照内部承包合同的约定支付工程价款，但多领的工程款及相应利息应予返还。关于***主张一审法院认定其与***是合伙关系与事实不符，其与***是代劳管理施工关系的上诉意见，鉴于***是案涉内部承包合同签订人和现场施工负责人，其儿子***也参与工程管理并经手部分工程款，且***、中交科公司也确认***与***存在合伙关系，故***与***之事实上的合伙关系依法可以认定，***、***应共同承担还款义务。经审核，案涉工程结算审核价为1011753元，经计算，一审法院确定***、***返还中交科公司工程垫付款202167.84元及相应利息并无不当，予以确认。***的上诉意见依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6807元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**用 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十八日 书记员　　*** 附主要法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。