亚鑫建设集团有限公司宜昌分公司与湖北靓晟泰气膜科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

湖北省五峰土家族自治县人民法院

民事判决书

(2018)鄂0529民初515号

原告：亚鑫建设集团有限公司宜昌分公司，住所地湖北省宜昌市东山开发区城东大道60号鸿华时代1104-1105室，统一社会信用代码91420500077014128F。

负责人：***，系公司经理。

委托诉讼代理人：**高，男，1971年12月29日出生，住江苏省镇江市润州区，系被告亚鑫建设集团有限公司宜昌分公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：熊艳，湖北捷旺律师事务所律师。特别授权代理。

被告：湖北靓晟泰气膜科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道303号光谷芯中心二期2-06幢8层1号-02，统一社会信用代码914201050744549375。

法定代表人：燕文，系公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖北晨丰律师事务所律师。特别授权代理。

原告亚鑫建设集团有限公司宜昌分公司（以下简称亚鑫集团宜昌分公司）诉被告湖北靓晟泰气膜科技有限公司（以下简称靓晟泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，靓晟泰公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2018年8月23日作出（2018）鄂0529民初515号民事裁定，驳回靓晟泰公司提出的管辖权异议。靓晟泰公司不服，向宜昌市中级人民法院提起上诉，宜昌市中级人民法院于2018年11月21日作出（2018）鄂05民辖终206号民事裁定，驳回靓晟泰公司的上诉，维持原裁定。本院于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告亚鑫建设集团有限公司宜昌分公司的委托诉讼代理人***、熊艳，被告湖北靓晟泰气膜科技有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告亚鑫建设集团有限公司宜昌分公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告向原告退还建筑安装工程款120042.00元；2.由被告承担本案的诉讼费用。当庭变更诉讼请求：1.请求被告向原告退还建筑安装工程款77040.22元；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告因兴建五峰土家族自治县民族中学膜结构看台雨棚，于2015年11月22日与被告就该工程的膜材料制作安装和钢材料制作安装签订了《项目合同书》，并对工程承包内容、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行约定。施工初期，因原施工图纸存在设计缺陷，建设单位与原、被告协商一致后，对原施工图纸进行了重新设计，随之，膜材料、钢材料型号、数量均发生了变化，材质也由粗变细。双方确认按变更后的施工图纸施工、验收结算和支付工程款。被告按变更后的图纸进行了施工，该工程现已完工，并经结算审计。在该施工项目建设过程中，原告项目负责人陆续向被告汇工程款429200.00元及代其向第三方支付79700.00元、代付工人工资4100.00元，合计513000.00元。2018年1月经结算审计，该工程审定实际造价为392958.00元，可见，原告超付建筑安装工程款120042.00元，依法被告应予以退还。综上，依照《民法通则》、《合同法》有关规定，被告依法应当承担超付工程款的返还义务。为保护原告的合法民事权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定提起诉讼，请求依法判如所请。

被告湖北靓晟泰气膜科技有限公司辩称：请求法庭驳回原告的诉讼请求，原告在（2019）鄂0529民初153号案件中提交的审计报告不能作为结算工程价款的依据，双方权利义务应当以2015年11月22日双方签署的《项目合同书》为准。

当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，证据材料与本案具有牵连的（2019）鄂0529民初153号案件中的证据材料一致。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对本案事实，本院认定如下：2015年8月19日，“五峰土家族自治县民族高级中学运动场主席台看台新建工程（以下简称总工程）”建设工程经过公开招标的方式由亚鑫建设集团有限公司中标。五峰土家族自治县高级中学与亚鑫建设集团有限公司于2015年9月7日签订建设工程施工合同，合同价款为1800282.46元，该合同于2015年12月8日备案，具体由亚鑫集团宜昌分公司组织进行施工。亚鑫集团宜昌分公司为亚鑫建设集团有限公司分公司。亚鑫集团宜昌分公司将总工程项下“五峰土家族自治县民族中学膜结构看台雨棚”建设工程分包给靓晟泰公司，并于2015年11月22日签订《项目合同书》，该合同约定了工程概况、工程范围、造价、双方责任、施工进度、质量验收、保修、付款方式、违约责任等，其中关于工程造价，该工程为包干形式，工程总造价为人民币490000.00元，付款方式和比例为10%︰40%︰30%︰15%︰5%，其中15%的工程款（即73500.00元）应于建设单位组织验收合格后3日内支付，剩余5%的工程款（即24500.00元）作为质保金在质保期一年期满后10日内付清；自合同签订之日起，现场具备施工条件开始计工期，工期为60日历天；工程完成后，在接到施工方通知七日内双方共同组织验收，不组织验收视为合格；若一方不能全面履行合同条款为违约，违约方给对方造成的经济损失，按实赔偿，并对违约方处以合同价20%的处罚归守约方所得。

总工程招投标时，本案所涉工程设计方案是根据重庆市工程设计院深圳分院于2015年5月9日出具的设计图。在靓晟泰公司开始施工前，该施工图存在设计缺陷，亚鑫集团宜昌分公司提出更改设计方案，并委托靓晟泰公司请武汉上层建筑设计有限公司重新设计。武汉上层建筑设计有限公司于2016年4月出具新的设计方案。经靓晟泰公司、五峰土家族自治县高级中学、亚鑫集团宜昌分公司三方沟通，确认按照武汉上层建筑设计有限公司出具的设计图纸进行施工。设计方案变更后，总工程未重新进行招投标程序，亚鑫集团宜昌分公司与靓晟泰公司对工程款的结算亦没有签订新的合同或者补充协议。

靓晟泰公司于2016年7月对本案所涉工程开始施工，2016年10月24日完工，亚鑫集团宜昌分公司、靓晟泰公司、五峰土家族自治县高级中学三方没有组织验收，但已于2017年1月份实际交付五峰土家族自治县高级中学使用。2018年5月26日，五峰土家族自治县高级中学出具情况说明一份，其中第三条内容为“本工程膜结构看台雨棚工程审定造价总计392959.78元”。2018年8月30日，湖北捷胜工程咨询有限责任公司出具《关于五峰土家族自治县民族高级中学运动场主席台看台工程造价的咨询报告》一份，根据该报告，核定总工程造价为2674303.67元。亚鑫集团宜昌分公司、靓晟泰公司、五峰土家族自治县高级中学三方均未对本案所涉工程质量提出异议。

经亚鑫集团宜昌分公司与靓晟泰公司当庭对账，双方一致确认亚鑫集团宜昌分公司已向靓晟泰公司支付工程款为456900.00元（包含亚鑫集团宜昌分公司向第三方代付钢材款79700.00元），双方因工程款结算产生争议，亚鑫集团宜昌分公司未向靓晟泰公司支付合同价款490000.00中的剩余工程款。

另查明，靓晟泰公司经营范围为从事气膜技术领域内的技术研发、技术服务，以及膜结构工程、钢结构工程、环保工程等。

本院认为，依法成立并生效的合同，受法律保护。亚鑫建设集团有限公司中标“五峰土家族自治县民族高级中学运动场主席台看台新建工程”，将该工程交由其分公司，属公司内部管理协调行为，不违反法律规定。因膜结构看台雨棚工程建设需要，亚鑫集团宜昌分公司将其分包给靓晟泰公司，系双方的真实意思表示，亚鑫建设集团有限公司及发包人五峰土家族自治县高级中学均未提出异议，靓晟泰公司也具有组织实施相应工程的资质，因此，双方签订的合同为有效合同，双方应按合同约定享受权利和履行义务。靓晟泰公司已依约完成合同约定的工程，并于2017年1月实际交付五峰土家族自治县高级中学使用，该工程虽未组织验收，但各方当事人至今均未对工程质量提出异议，应视为该工程合格，靓晟泰公司有权依照合同约定获得相应工程款。亚鑫集团宜昌分公司与靓晟泰公司签订的本案所涉建设工程施工合同为固定价款合同即490000.00元包干，在施工前该工程虽然设计图纸发生变更，但直到本案所涉工程完工并交付使用，双方仍未就工程款结算签订新的合同或者补充协议，可以视为双方同意仍按原合同价款结算。亚鑫集团宜昌分公司提交的《关于五峰土家族自治县民族高级中学运动场主席台看台工程造价的咨询报告》，该份报告是亚鑫建设集团有限公司与五峰土家族自治县高级中学就总工程工程款的结算依据，而不是亚鑫集团宜昌分公司与靓晟泰公司就本案所涉工程工程款的结算依据。因此，本案所涉工程款仍应按固定价款即490000.00元进行结算，亚鑫集团宜昌分公司就未向靓晟泰公司支付的剩余工程款33100.00元，应当承担继续履行的义务。亚鑫集团宜昌分公司提出代靓晟泰公司支付挖机费用、预埋焊接工费用共计4100.00元冲抵其应支付靓晟泰公司的工程款，亚鑫集团宜昌分公司为支持其诉讼主张，提交了其员工**高手写的开支明细复印件一张，该明细上没有靓晟泰公司工作人员的签名，靓晟泰公司当庭也不予认可，亚鑫集团宜昌分公司要求将该4100.00元也视为已向靓晟泰公司支付的工程款的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。综上，亚鑫集团宜昌分公司尚欠靓晟泰公司工程款33100.00元，其要求靓晟泰公司返还多付的工程款77040.22元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告亚鑫建设集团有限公司宜昌分公司的诉讼请求。

案件受理费2700.00元，减半收取计1350.00元，由原告亚鑫建设集团有限公司宜昌分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年四月十七日

书记员***